FAQ – Infektionsschutzgesetz (neu) - Was Arbeitgeber ab dem 24. November 2021 beachten müssen

1. Home Office-Angebotspflicht – § 28b Abs. 4 IfSG (neu)

Der Arbeitgeber muss seinen Arbeitnehmern im Fall von Büroarbeit oder vergleichbaren Tätigkeiten erneut anbieten, diese Tätigkeiten aus dem Home Office auszuführen, wenn keine zwingenden betriebsbedingten Gründe entgegenstehen. Gründe, die einer Tätigkeit aus dem Home Office entgegenstehen, sind vom Arbeitgeber zu dokumentieren. Beispiele: Mit einer Bürotätigkeit verbundene Nebentätigkeiten wie die Bearbeitung und Verteilung der eingehenden Post, die Bearbeitung des Wareneingangs und Warenausgangs, Schalterdienste bei weiterhin erforderlichen Kunden- und Mitarbeiterkontakten, Materialausgabe, Reparatur- und Wartungsaufgaben (z. B. IT-Service), Hausmeisterdienste und Notdienste zur Aufrechterhaltung des Betriebes, unter Umständen auch die Sicherstellung der Ersten Hilfe im Betrieb. Auch können besondere Anforderungen des Datenschutzes nach der Datenschutzgrundverordnung (DS-GVO) und dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und des Schutzes von Betriebsgeheimnissen gegen die Ausführung von Tätigkeiten im Home Office sprechen. Technische oder organisatorische Gründe, wie zum Beispiel die Nichtverfügbarkeit benötigter IT-Ausstattung, notwendige Veränderung der Arbeitsorganisation oder unzureichende Qualifizierung der betroffenen Arbeitnehmer, können in der Regel nur vorübergehend bis zur Beseitigung des Verhinderungsgrunds angeführt werden.

Damit korrespondiert die Verpflichtung des Arbeitnehmers, dieses Angebot anzunehmen, soweit keine Gründe entgegenstehen. Allerdings sind an die vom Arbeitnehmer anzuführenden Gründe keine hohen Anforderungen zu stellen. Beispiele: Räumliche Enge, Störungen durch Dritte oder unzureichende Ausstattung. Arbeitgeber sollten ihre Arbeitnehmer auffordern, die Gründe für die Weigerung anzugeben. 

2. „3G“ am Arbeitsplatz – § 28b Abs. 1 IfSG (neu)

Das Betreten der Arbeitsstätte ist nur mit „3G-Nachweis“ zulässig. Arbeitnehmer dürfen die Arbeitsstätten also nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder getestet sind. Dies muss der Arbeitgeber kontrollieren anhand 

• eines Impfnachweises,
• eines Genesenennachweises oder 
• eines offiziellen Testnachweises.

Diese Regelung gilt unabhängig von der ausgeübten Tätigkeit für alle Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können.

Ein Betreten der Arbeitsstätte ist ohne mitgeführten „3G-Nachweis“ nur erlaubt, um unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot oder ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen. Es besteht also ab dem 24. November 2021 eine Testpflicht für ungeimpfte Arbeitnehmer oder Arbeitnehmer ohne Genesenennachweis.

Diese Regelungen können je nach Bundesland noch differenzierter ausgestaltet sein. 

3. Gültige 3G-Nachweise – § 28b Abs. 1 IfSG (neu) i.V.m. § 2 COVID-19-SchAusahmV

3.1 Als Impfnachweis gilt nur ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vollständigen Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die Schutzimpfung mit einem oder mehreren anerkannten Impfstoffen erfolgt ist und entweder

• aus einer Anzahl von Impfstoffdosen, die für eine vollständige Schutzimpfung erforderlich ist, besteht und seit der letzten erforderlichen Einzelimpfung mindestens 14 Tage vergangen sind oder
• bei einer genesenen Person aus einer verabreichten Impfdosis besteht.

3.2 Als Genesenennachweis gilt nur ein Nachweis hinsichtlich des Vorliegens einer vorherigen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2, wenn die zugrundeliegende Testung mindestens 28 Tage sowie max. 6 Monate zurückliegt.

3.3 Als Testnachweis gelten nur

• ein vor Ort unter Aufsicht durchgeführter Test
  Ein Test zur Selbstanwendung, der durch den Arbeitnehmer ohne Aufsicht ausgeführt wird, ist somit nicht ausreichend. Die aufsichtführenden Personen müssen überprüfen, ob der jeweilige Arbeitnehmer das Testverfahren ordnungsgemäß entsprechend der Gebrauchsanleitung des verwendeten Tests durchführt. Die aufsichtführenden Personen müssen hierzu entsprechend vom Arbeitgeber unterwiesen sein. Die Unterweisung sollte auch auf die für die Testung unter Aufsicht erforderlichen Infektionsschutzmaßnahmen für alle Beteiligten eingehen (z. B. Tragen einer FFP2-, oder OP-Maske, regelmäßiges Lüften des Raums, Abstand von 1,5 Metern wahren).
• eine betriebliche Testung durch geschultes Personal
  Das geschulte Personal kann die erforderlichen Kenntnisse durch Schulung durch Betriebsarzt bzw. die Krankenkassen, DRK und sonstige Anbieter erwerben.
• ein von einem professionellen Leistungserbringer vorgenommener Test. 

Die Testungen dürfen jeweils maximal 24 Stunden zurückliegen (bei PCR-Tests maximal 48 Stunden).

4. Informationspflicht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber hat die Pflicht, seine Arbeitnehmer über die Zugangsregelungen (vgl. Ziff. 2 und Ziff. 3) zu informieren. Der Arbeitgeber sollte seine Arbeitnehmer auch darauf hinweisen, dass das Mitführen des 3G-Nachweises in ihrem eigenen Interesse liegt, da bei Zuwiderhandlung ein Bußgeld gegen die Arbeitnehmer selbst verhängt werden kann.

5. Mitwirkungspflichten der Arbeitnehmer

Mitarbeiter sind dazu verpflichtet einen 3G-Nachweis d. h. einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis (vgl. Ziff. 3.) mit sich zu führen, zur Kontrolle verfügbar zu halten oder beim Arbeitgeber zu hinterlegen.

In dem Fall, dass ein Arbeitnehmer keinen Impf- oder Genesenennachweis erbringen kann oder will, ist er dazu verpflichtet, einen Testnachweis (vgl. Ziff. 3.3) vorzulegen.

Sofern eine Beschäftigung des Arbeitnehmers im Home Office nicht möglich ist (vgl. Ziff. 1), der Arbeitnehmer sich aber weigert einen erforderlichen 3G-Nachweis für das Betreten der Arbeitsstätte vorzulegen, muss der Arbeitnehmer wegen der Verletzung von arbeitsvertraglichen Nebenpflichten mit Lohnausfall, einer Abmahnung und im Wiederholungsfall u. U. auch mit einer Kündigung rechnen.

6. Test-Angebotspflicht des Arbeitgebers

Nach der weiterhin geltenden SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (zunächst befristet bis zum 
19. März 2022) haben Arbeitgeber weiterhin mindestens zweimal pro Kalenderwoche kostenfrei einen zugelassenen Selbsttest anzubieten. Bei geimpften und genesenen Arbeitnehmern kann davon abgesehen werden. Nur wenn ein solcher Test unter Aufsicht unmittelbar nach Betreten der Arbeitsstätte erfolgt, gilt er nach der neuen gesetzlichen Regelung als 3G-Nachweis.

Arbeitgeber sind jedoch nicht verpflichtet, Arbeitnehmern, die weder geimpft noch genesen sind, ein Testangebot zu unterbreiten, mit denen diese im Sinne der neuen 3G-Regelung nachweisen können, nicht mit Corona infiziert zu sein. Arbeitnehmer müssen grundsätzlich eigenverantwortlich Sorge dafür tragen, dass sie täglich gültige 3G-Nachweise vorlegen können.

Im Übrigen können alle Arbeitnehmer auf die kostenfreien Bürgertest zurückgreifen. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 der Coronavirus-Testverordnung können die Bürgertests von asymptomatischen Personen vorbehaltlich der Testkapazität mindestens einmal pro Woche in Anspruch genommen werden.

Die für die Testungen benötigte Zeit ist keine Arbeitszeit und daher nicht vergütungspflichtig. Arbeitnehmer sollten bei der Inanspruchnahme von Bürgertests auch zeitliche Verzögerungen aufgrund beschränkter Testkapazitäten einplanen.

7. Kontroll- und Dokumentationspflichten – § 28b Abs. 3 IfSG (neu)

Arbeitgeber haben die Pflicht, die Einhaltung der 3G-Regeln (vgl. Ziff. 3) täglich zu kontrollieren und regelmäßig zu dokumentieren. 

Arbeitnehmer sind dazu verpflichtet, einen der 3G-Nachweise täglich mit sich zu führen und zur Kontrolle verfügbar zu halten und auf Verlangen des Arbeitgebers vorzulegen. 

Arbeitgeber können unter Beachtung der datenschutzrechtlichen Anforderungen die Kontrolle auch an geeignete Arbeitnehmer oder Dritte delegieren.

8. Datenschutz/ Bußgelder

8.1 Arbeitgeber dürfen auf Basis des neuen Infektionsschutzgesetzes die Daten der Arbeitnehmer einschließlich der Daten zum Impf-, Sero- und Teststatus verarbeiten, um ihre gesetzliche Kontrollpflicht, die an den Zugang zur Arbeitsstätte anknüpft (vgl. Ziff. 2 und Ziff. 3), zu erfüllen. Arbeitgeber dürfen die Daten auch zur Anpassung des betrieblichen Hygienekonzepts (§§ 5 und 6 ArbSchG) verwenden, soweit dies erforderlich ist.

Auf Grundlage der derzeitigen Fassung des § 28b IfSG (neu) ist jedoch unklar, in welcher Form und auf welche Art und Weise (z. B. Screenshot oder Kopie eines 3G-Nachweises per E-Mail) Arbeitgeber die 3G-Daten der Arbeitnehmer erfassen, d. h. insbesondere verarbeiten und speichern dürfen.

Der Gesetzeswortlaut (§ 28b Abs.1 und Abs. 3 IfSG neu) sowie die Ausführungen im Bericht des Hauptausschusses des Bundestages im Gesetzgebungsverfahren sprechen für die Zulässigkeit der Verarbeitung eines 3G-Nachweises (z. B. Speicherung eines Scans des Impfzertifikats an sich) durch den Arbeitgeber.

Das Bundesministeriums für Arbeit und Soziales („BMAS“) gibt in seinen FAQs an, dass eine Speicherung der 3G-Nachweise entsprechend dem Grundsatz der Datenminimierung (Art. 5 Abs. 1 lit. c) DS-GVO) unterbleiben soll und damit nicht erforderlich ist. Laut BMAS ist es vielmehr ausreichend, dass der Arbeitgeber eine Namensliste führt in der lediglich vermerkt wird, dass der jeweilige Arbeitnehmer einen entsprechenden 3G-Nachweis erbracht hat, so-wie die Art des Nachweises und bei Genesenen ggf. noch zusätzlich das Ablaufdatum des Genesenennachweises (s. BMAS - Betrieblicher Infektionsschutz, Ziff. 1.1.13).

Auch einige Aufsichtsbehörden haben sich bislang sehr kritisch zur Speicherung des konkreten 3G-Nachweises geäußert und halten dies nicht für erforderlich.

8.2 In jedem Fall müssen Arbeitgeber stets die datenschutzrechtlichen Vorgaben einhalten, insbesondere angemessene und spezifische Maßnahmen zur Wahrung der Interessen der betroffenen Personen, d. h. der Arbeitnehmer vorsehen (§ 22 Absatz 2 BDSG). Dabei ist unter anderem an technische und organisatorische Maßnahmen zur Datensicherheit zu denken. 

8.3 Arbeitgeber haben sicherzustellen, dass eine Kenntnisnahme der erfassten 3G-Daten der Arbeitnehmer durch Unbefugte (z. B. Dritte oder Kollegen) ausgeschlossen ist. Dementsprechend sollten Arbeitgeber ein Zugriffsberechtigungskonzept entwickeln.

8.4 Arbeitgeber sind weiter dazu verpflichtet, den Arbeitnehmern im Rahmen von Datenschutzhinweisen (Art. 13, 14 DS-GVO) alle Informationen, die sich auf die Verarbeitung der 3G-Daten beziehen, in präziser, transparenter, verständlicher und leicht zugänglicher Form in einer klaren und einfachen Sprache zu übermitteln (Art. 12 Abs. 1 DS-GVO).

8.5 Die vom Arbeitgeber erhobenen Daten sind spätestens am Ende des 6. Monats nach ihrer Erhebung zu löschen – § 28b Abs. 3 IfSG (neu).

8.6 Bei Verstößen gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen kann gegen Arbeitgeber eine Geldbuße i.H.v. EUR 20 Mio. oder im Fall eines Unternehmens von bis zu 4 % seines gesamten weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt werden. Dabei kommt es darauf an, welcher der Beträge höher ist.

Wir empfehlen Arbeitgebern daher, schnellstmöglich einen datenschutzkonformen Prozess zur Erfüllung ihrer Kontroll- und Dokumentationspflichten nach dem neuen Infektionsschutzgesetz im Unternehmen zu implementieren.

9. Mitbestimmung des Betriebsrates 

Die Ausgestaltung der Zugangskontrolle im Betrieb im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben ist mitbestimmungspflichtig (§ 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG). Insofern sind die (örtlichen) Betriebsräte kurzfristig mit einzubeziehen.

10. Bußgelder (auch für Arbeitnehmer) 

Arbeitnehmern, die die Arbeitsstätte ohne gültigen 3G-Nachweis betreten sowie Arbeitgebern, die ihren Kontrollpflichten nicht genügen, müssen mit Bußgeldern von bis zu EUR 25.000 pro Verstoß rechnen (§ 73 Abs. (1a) Nr. 11b und Nr. 11d i.V.m Abs. (2) IfSG neu).

11. Einsatz von Fremdpersonal

Bei Fremdpersonal (z. B. Freelancer, externe Dienstleister) kann sogar die 2G-Regel (also nur geimpft oder genesen) angewendet werden. Denn im Unterschied zu den eigenen Arbeitnehmern besteht hier kein Über-/Unterordnungsverhältnis, sodass keine mittelbare Impfpflicht (diese wäre nach derzeitiger Rechtslage unzulässig) begründet wird.

Die Kontrollpflichten des § 28b Abs. 3 IfSG greifen bei Externen zwar nicht (die Regelung erfasst nur eigene „Beschäftigte“), allerdings hat der Arbeitgeber eine Schutzpflicht gegenüber seinen Arbeitnehmern. Er muss also den Kontakt seiner Arbeitnehmer mit ungeimpften/ungetesteten Dritten innerhalb der Büroräume nach Möglichkeit verhindern. Denn von diesen Personen geht eine erhöhte Ansteckungsgefahr aus.

Die Kontrollpflicht kann bei der 3G-Regel z. B. auf den externen Dienstleister übertragen und eine entsprechende Versicherung eingeholt werden (diese ist zu Dokumentationszwecken bei behördlichen Kontrollen aufzuheben). Sollte für Externe die 2G-Regel eingeführt werden, sollten die Impf-/Genesenennachweise geprüft und dokumentiert werden. Hier sind ebenfalls die datenschutzrechtlichen Anforderungen nach der DS-GVO und dem BDSG zu beachten.

Im Unternehmen eigesetzte Leiharbeitnehmer gelten nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 ArbSchG als arbeitnehmerähnliche Personen hingegen ebenfalls als „Beschäftigte“ im Sinne des  § 28b Abs. 3 IfSG. Neben dem Vertragsarbeitgeber hat hier der Entleiher, in dessen Betrieb die Leiharbeiter integriert sind, die Kontrollpflichten der 3G-Regel wahrzunehmen.