Update: Rechtliche Regelungen bei Homeoffice und Mobiles Arbeiten

Abgrenzung der Begriffe Homeoffice / Mobiles Arbeiten. Was sind Unterschiede, Merkmale der jeweiligen Form? Was muss der Arbeitgeber beachten, um die jeweiligen Regelungen einzuhalten?

Unterschiede der beiden Arbeitsformen

Diese Arbeitsformen überschneiden sich teilweise, da auch der mobil arbeitende Arbeitnehmer in der Regel teilweise im Homeoffice arbeiten wird. Daher stellen wir die beiden Begriffe / Konsequenzen / Unterschiede unter einer Überschrift dar.

Mobiles Arbeiten (Mobile Work)

Unter Mobiler Arbeit ist die durch Zurverfügungstellung von mobilen Endgeräten eingeräumte Möglichkeit zu verstehen, die Arbeitsleistung an typischerweise wechselnden Orten außerhalb des Betriebs zu erbringen (etwa auf Reisen im Zug, im Hotel oder im Homeoffice). Der Arbeitnehmer muss nicht notwendig von zu Hause aus arbeiten. Bei dieser Arbeitsform darf der Mitarbeiter seinen Arbeitsort autonom bestimmen.

Es gibt keine klare gesetzliche Definition des Begriffs „Mobiles Arbeiten“. Man kann den Begriff jedoch aus der Begründung der Arbeitsstättenverordnung (ArbStättV) herleiten: „Mobiles Arbeiten (gelegentliches Arbeiten von zu Hause aus oder während der Reisetätigkeit, Abrufen von E-Mails nach Feierabend außerhalb des Unternehmens, Arbeit zu Hause ohne eingerichteten Bildschirmarbeitsplatz usw.) unterliegt nicht der ArbStättV (…)“.

Homeoffice

Beim Homeoffice ist die (teilweise) Erbringung der Arbeitsleistung an einem fest eingerichteten Arbeitsplatz außerhalb des Betriebs, typischerweise „in den eigenen vier Wänden", gegeben. Dabei gilt:

• Der Arbeitgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass der Homeoffice-Arbeitsplatz den gleichen gesetzlichen Anforderungen genügt wie der betriebliche Arbeitsplatz.
• Der Arbeitnehmer ist bei der Homeoffice-Tätigkeit nicht frei in der Wahl seines nicht-betrieblichen Arbeitsplatzes (im Gegensatz zur Mobilen Arbeit), sondern muss die Arbeit von einem festen, geprüften Arbeitsplatz aus erledigen.

Arbeitsschutz bei Mobiler Arbeit

Es finden „nur“ die weniger konkreten Vorschriften des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) Anwendung, nicht aber die der Arbeitsstättenverordnung. Welche Auswirkung dies in der Praxis im Einzelnen hat, ist umstritten.

• Umstritten: Gefährdungsbeurteilung: Es gibt in der juristischen Literatur Stimmen, die auch bei Mobiler Arbeit eine Gefährdungsbeurteilung gem. § 5 ArbSchG für erforderlich halten. Vom Schutzzweck der Vorschrift her könnte man argumentieren, dass diese bei einer nur untergeordneten Tätigkeit im Homeoffice (ein bis zwei Tage pro Woche) nicht erforderlich ist. Rechtsprechung gibt es zu dieser Frage bislang aber nicht.
• Unterweisungspflicht: Den Arbeitgeber trifft gem. § 12 ArbSchG eine Unterweisungspflicht. Der Arbeitgeber sollte der Mitarbeiter z. B. darüber unterrichten, wie ein Bildschirmarbeitsplatz gestaltet sein muss, um den Arbeitsschutzbestimmungen zu entsprechen.

Arbeitsschutz bei Homeoffice

Die Regelungen der ArbStättV und des ArbSchG gelten uneingeschränkt. Das gilt vor allem für die Gefährdungsbeurteilung und die Arbeitsschutzunterweisung (regelmäßige Anpassung / Wiederholung erforderlich). Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) empfiehlt in seinen „Empfehlungen für gute hybride Bildschirmarbeit“ beispielsweise Checklisten für die Gefährdungsbeurteilung, die von den Mitarbeitern unter anderem zur Dokumentation der Umgebungsbedingungen und der Arbeitsplatzausstattung genutzt werden können. Für Arbeitgeber ist es daher ratsam, ein Muster für eine solche Checkliste zu entwerfen und den Mitarbeitern, die im Homeoffice arbeiten, auszuhändigen. Arbeitgeber sollten die Mitarbeiter dazu auffordern, die Checkliste auszufüllen und zurückzusenden. Nach Erhalt der Checkliste sollten Arbeitgeber prüfen, ob aus arbeitsschutzrechtlicher Sicht Anpassungen bezogen auf die Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter erforderlich sind.

Gemäß § 8 Abs. 1 S. 3 SGB VII gilt der Unfallversicherungsschutz für die Ausübung der Tätigkeit im Homeoffice des Versicherten im gleichen Umfang wie in der Betriebsstätte. Der Versicherungsschutz gilt damit ebenso für Gänge zur Toilette sowie zum Auffüllen des Wasserglases.

Arbeitsmittel / Kosten bei Mobilem Arbeiten oder der Homeoffice-Tätigkeit

Stellt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch einen Arbeitsplatz im Büro zur Verfügung und die Homeoffice-Tätigkeit erfolgt ganz überwiegend im Interesse des Arbeitnehmers, so erkennt das Bundesarbeitsgericht (BAG) keinen Aufwendungsersatzanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber für Kosten an, die im Zusammenhang mit der Homeoffice-Tätigkeit entstehen (BAG vom 12. April 2011 – Az.: 9 AZR 14/10).

Das Gleiche gilt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer freistellt, wo er arbeiten möchte. Solange für ihn ein Arbeitsplatz im Büro zur Verfügung steht, besteht keine Kostentragungspflicht für den Arbeitgeber.

Sofern die Homeoffice-Tätigkeit überwiegt und/oder im überwiegenden Interesse des Arbeitgebers liegt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich dazu verpflichtet, dem Arbeitnehmer einen Homeoffice-Arbeitsplatz einzurichten (d. h. Arbeitsmittel, Mobiliar, IT-Equipment wie Laptop, Bildschirm, Tastatur, usw.). Darüber hinaus hat der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber einen Anspruch auf Aufwendungsersatz, d. h. auf anteiligen Ersatz der Miet-, Strom- und Heizkosten sowie Kosten für Telefon- und Internetanschluss. Es empfiehlt sich, dem Arbeitnehmer eine Homeoffice- / Mobile-Work-Aufwandspauschale zu zahlen, um die Kosten des Mitarbeiters pauschal abzugelten. Es gibt keine konkrete Regelung zur Höhe dieser Aufwandspauschale. In der Praxis haben sich unserer Erfahrung nach Beträgen um die EUR 100,00 – 150,00 brutto monatlich durchgesetzt. Diesbezüglich empfiehlt es sich, eine vorherige Vereinbarung zu treffen, welche auch beinhalten kann, dass darüberhinausgehende Aufwendungen bereits mit dem Gehalt abgegolten sind.

Sofern der Arbeitnehmer mobil arbeitet, benötigt er hierfür in der Regel lediglich einen Laptop und/oder ein Smartphone, gegebenenfalls noch ein Headset. Diese Arbeitsmittel hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Kosten für die Anschaffung von IT-Equipment trägt auch hier der Arbeitgeber. Die Kosten dürften insgesamt jedoch weitaus geringer ausfallen als bei der Gewährung von Homeoffice.

Sobald der Arbeitnehmer nicht mehr mobil, d. h. an wechselnden Arbeitsorten, sondern nur noch oder überwiegend im Homeoffice arbeitet, müssen dann die entsprechenden Homeoffice-Regelungen (s. oben) eingehalten werden. Daraus können sich dann Konsequenzen für das Überlassen der notwendigen Arbeitsmittel und/oder ein Anspruch auf Aufwandsentschädigung (anteilige Übernahme von Miet-, Heiz-, Strom-, Internet-, Telefonkosten) ergeben.

Gibt es Empfehlung bzgl. der Anwesenheit der Mitarbeiter im Büro (auch bei Mobilem Arbeiten)? Ist es sinnvoll eine Quote vorzugeben, müssen Arbeitgeber dies tun? Müssen bestimmte Dokumentationspflichten beachtet werden?

Arbeitgeber sind nicht dazu verpflichtet, eine Quote vorzugeben, aber natürlich völlig frei, dies zu tun. Das BMAS spricht in seinen Empfehlungen für gute hybride Bildschirmarbeit die Empfehlung aus, dass eine Vereinbarung darüber getroffen werden soll, welcher zeitlichen Anteil von Bildschirmtätigkeiten an der wöchentlichen Gesamtarbeitszeit maximal außerhalb der betrieblichen Arbeitsstätte ausgeführt werden darf. Zudem empfiehlt das BMAS eine Regelung darüber, an welchen Tagen gegebenenfalls eine Anwesenheitspflicht im Betrieb besteht und eine Regelung zur Erreichbarkeit bei Homeoffice / Mobiler Arbeit außerhalb der betrieblichen Arbeitsstätte.

Es gibt kein „Best Practice“, was eine bestimmte Quote angeht und es kommt ganz auf die Unternehmenskultur und den Arbeitsbereich (z. B. Sales-Mitarbeiter oder HR-Mitarbeiter usw.) an. Je nachdem können unterschiedliche Quoten erforderlich sein, weil bei der ein oder anderen Mitarbeitergruppe eine Präsenz im Büro mehr oder weniger erforderlich ist. Bei einer Mobile-Work-Tätigkeit arbeiten die Arbeitnehmer, deren Tätigkeit sich für das Mobile Arbeiten eignet, unserer Erfahrung nach ausschließlich mobil und kommen nur bei Präsenz-Meetings / Trainings / Kursen usw. ins Büro.

Bei Arbeitnehmern, die ausschließlich mobil arbeiten, sollte eine entsprechende vertragliche Vereinbarung existieren, welche die Mobile-Work-Tätigkeit festlegt. Hier bedarf es dann keiner gesonderten Dokumentation.

Sofern der Arbeitnehmer abwechselnd mobil und im Büro arbeitet, sollten Arbeitgeber die Tage, an denen der Arbeitnehmer mobil arbeitet, dokumentieren. Die Art und Weise der Dokumentation bleibt dem Arbeitgeber überlassen. Das kann eine Erfassung über ein Time-Tracking-Tool sein, das kann aber auch eine Excel-Tabelle sein, in der die Arbeitnehmer ihre Mobile-Work-Tage erfassen.

Inwiefern kommen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Betracht?

Es kommen insbesondere folgende Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Betracht:

Ausgabe dienstlicher Arbeitsmittel
Sofern der Arbeitgeber den Arbeitnehmern dienstliche Arbeitsmittel zur Verfügung stellt, begründet dies keine Pflicht für Arbeitnehmer ständig – d. h. auch in ihrer Freizeit – diese zu dienstlichen Zwecken zu nutzen. Sofern der Arbeitgeber dies eindeutig gegenüber den Arbeitnehmern im Rahmen einer einseitigen Selbstverpflichtung kommunizieren möchte, kommt diesbezüglich kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats in Betracht (etwa BAG, Urt. v. 22.8.2017 – 1 ABR 52/14).

Mobile Arbeit
Bei der Ausgestaltung Mobiler Arbeit („Wie“) besteht ein erzwingbares Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG. Die Ausgestaltung betrifft dabei Regelungen zu konkreten Anwesenheitspflichten in der Betriebsstätte bzw. zum zeitlichen Umfang der Mobilen Arbeit (etwa LAG Berlin-Brandenburg Beschl. v. 30.1.2024 – 8 TaBV 748/23). Wird die genaue Lage der Zeitblöcke der Präsenztage erst in Absprache mit dem Team bzw. Vorgesetzten festgelegt, so betrifft dies ebenfalls das „Wie“ und ein Mitbestimmungsrecht ist zu bejahen (etwa LAG München,Beschl. V. 10.8.2023 – 8 TaBVGa 6/23).

Geht es allerdings um die generelle Frage der Einrichtung Mobiler Arbeit („Ob“) besteht kein Mitbestimmungsrecht. Dies beinhaltet auch die Frage nach der grundsätzlichen Bemessung des Zeitkontingents an Mobiler Arbeit. Wird also bspw. eine „Return to Office Policy“ beschlossen, welche die Anzahl der möglichen Homeoffice-Tagen einschränkt, so betrifft diese Regelung das „Ob“ (Achtung: Wird die zeitliche Lage dieser Tage festgelegt, handelt es sich um das „Wie“) – etwa LAG München, Beschl. V. 10.8.2023 – 8 TaBVGa 6/23.

Welche weiteren relevanten Einzelfragen stellen sich im Hinblick auf beide Arbeitsweisen? Was sagen die Arbeitsgerichte?

Zuständigkeit des Arbeitsgerichts der Homeoffice-Arbeitsstätte

Die örtliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte richtet sich grundsätzlich nach dem Bezirk, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Sofern der Arbeitnehmer also seinen gewöhnlichen Arbeitsort von der Betriebsstätte ins Homeoffice verlegt, begründet sich damit auch die Zuständigkeit eines weiteren Arbeitsgerichts an dem Ort seines Homeoffices.

Low Performer im Homeoffice

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich darlegen und beweisen, dass und in welchem Umfang der Arbeitnehmer seine Arbeitspflicht nicht erfüllt. Dies gilt auch für Fälle, bei denen der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung aus dem Homeoffice erbringt. Es müssen alle verschiedenen Arbeitsleistungen betrachtet werden, die der Arbeitnehmer erbringt. Der Arbeitnehmer erfüllt seine Leistungspflicht bei angemessener Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit (etwa LAG Mecklenburg-Vorpommern Urt. v. 28.9.2023 – 5 Sa 15/23). Eine Minderleistung von über 40 % wird von den meisten Gerichten als Grenze angesehen. Häufig scheitern wirksame Disziplinarmaßnahmen gegenüber Low Performern allerdings bereits daran, dass der Arbeitgeber zunächst einmal definieren muss, welche Leistung 100 % der zu erwartenden Leistung entspricht.

Bevor jedoch eine Kündigung wirksam ausgesprochen werden kann, ist daran zu denken, dass grundsätzlich der Rückruf zur Präsenztätigkeit als milderes Mittel in Betracht kommt. Weiterhin können Abmahnungen, ein Performance Improvement Plan und Versetzungen als mildere Mittel in Betracht gezogen werden. Es ist wichtig, den Prozess fair und gut dokumentiert zu gestalten.

Einseitige Weisung zur Arbeit im Homeoffice statt in der Betriebsstätte

Sofern der Arbeitsvertrag als Arbeitsort die Betriebsstätte festlegt, kann der Arbeitgeber nicht im Rahmen seines Weisungsrechts den Arbeitnehmer zu einer Tätigkeit im Homeoffice verpflichtenund damit den Arbeitsort einseitig ändern. Ordnet der Arbeitgeber also für die Arbeitnehmerdas Homeoffice als zukünftigen Arbeitsort an und der Arbeitnehmer weigert sich hierzu, ist eine Kündigung aufgrund beharrlicher Arbeitsverweigerung unwirksam (etwa LAG Berlin-BrandenburgUrt. v. 14.11.2018 – 17 Sa 562/18).

Recht auf Homeoffice

Obwohl die Einführung des Rechts auf Homeoffice viel diskutiert wurde, wurde dies zumindest gesetzlich noch nicht statuiert. Allerdings haben sich in der Vergangenheit einige Arbeitgeber im Rahmen von Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen auf das Zugeständnis eines solchen Rechts eingelassen. Sofern sich für ein solches Zugeständnis entschieden wird, sollte immer daran gedacht werden, ein Widerrufsrecht zu vereinbaren.