Nichtanrechnung der im Leiharbeitsverhältnis erbrachten Beschäftigungszeiten auf die Wartezeit

Leiharbeit soll nach den Willen von Politik und Gesellschaft auch dazu dienen, Leiharbeitnehmern den Einstieg in ein reguläres Beschäftigungsverhältnis zu ermöglichen. Für Arbeitgeber ist dabei die Frage, ob bei Übernahme eines Leiharbeitnehmers in ein reguläres Beschäftigungsverhältnis für diesen von vornherein Kündigungsschutz besteht, sicher mitentscheidend für den Entschluss für oder gegen ein Übernahmeangebot. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteil vom 20. Februar 2014 – 2 AZR 859/11 entschieden, dass Zeiten, während derer ein Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, auch bei nahtloser Übernahme in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher regelmäßig nicht auf die Wartezeit anzurechnen sind.

Der Sachverhalt

Die Klägerin war von 1997 bis Oktober 2009 Mitarbeiterin von Anton Schlecker, bis ihr Arbeitgeber in Insolvenz ging. Nach Abschluss eines Aufhebungsvertrags wurde sie ab November 2009 als Leiharbeitnehmerin im Auftrag eines Verleihunternehmens in einem “XL-Markt“ der insolventen, von einem Insolvenzverwalter fortgeführten Schlecker XL GmbH tätig. Ab dem 1. Februar 2010 wechselte sie in ein unmittelbares Arbeitsverhältnis mit der vom Insolvenzverwalter geführten Schlecker XL GmbH und wurde ohne Vereinbarung einer Probezeit als Verkäuferin in derselben Filiale wie bisher eingesetzt. Den Arbeitsvertrag mit dem Verleihunternehmen hoben die Parteien einvernehmlich auf. Der Insolvenzverwalter kündigte das Arbeitsverhältnis Anfang Juli 2010 zum 31. August 2010.

Mit ihrer Klage begehrte die Klägerin die Feststellung, dass ihre Kündigung sozial ungerechtfertigt sei. Ihrer Auffassung nach findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, da die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG aufgrund anzurechnender Vorbeschäftigungszeiten erfüllt sei.

Das Arbeitsgericht Saarbrücken und das Landesarbeitsgericht (LAG) Saarland haben die Klage abgewiesen.

Die Entscheidung

Die gegen das Urteil des LAG Saarland gerichtete Revision der Klägerin hatte hingegen Erfolg und führte zur Zurückweisung an das LAG, da dieses nicht alle Aspekte einer möglichen Erfüllung der Wartezeit berücksichtigt hatte.

Eine Kündigung ist nur dann am Maßstab des § 1 KSchG zu messen, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat (sog. “Wartezeit”). Die Erfüllung der Wartezeit ist von dem Arbeitnehmer zu beweisen.

Eine rechtliche Zäsur, einhergehend mit einer verhältnismäßig kurzen zeitlichen Zäsur genügt nicht, den Tatbestand des “ununterbrochenen Arbeitsverhältnis” zu verneinen, wenn zwischen den aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Im vorliegenden Fall fand die Einstellung der Klägerin unmittelbar im Anschluss an das Ende ihres Leiharbeitsverhältnisses statt.

Grundsätzlich sollen aber bei der Berechnung der Wartezeit solche Zeiten nicht berücksichtigt werden, während derer der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers und späteren Arbeitgebers eingegliedert war. Eine fehlende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihunternehmens und daher die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten schon im November 2009 hat die klagende Arbeitnehmerin nicht geltend gemacht. Auch lehnte das BAG das Vorliegen eines Betriebsübergangs von Anton Schlecker auf die Schlecker XL GmbH ebenso wie das frühere Bestehen eines Gemeinschaftsbetriebs zwischen beiden mangels Nachweis der entsprechender tatsächlichen Voraussetzungen ab. Es lägen auch keine Anhaltspunkte für ein Zusammenwirken mit dem primären Ziel eines Verlustes des Kündigungsschutzes vor.

Ausnahmsweise kommt jedoch eine Anrechnung in Betracht, wenn sie durch die Parteien ausdrücklich oder konkludent vereinbart wurde. Dies kommt hier nach Ansicht des BAG in Betracht, da die Parteien eine Einstellung ohne Probezeit vereinbart haben und bei jeder Beendigung und Neubegründung des Arbeitsverhältnisses den Eindruck einer Koordinierung hinsichtlich Resturlaub etc. erweckt haben. Daher verwies das BAG zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das LAG zurück.

Hinweise für die Praxis

Die deutliche Feststellung, dass die Vorbeschäftigung als Leiharbeitnehmer nicht den Wegfall der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz zur Folge hat, ist zu begrüßen. Eine gegenteilige Entscheidung wäre letztlich auch ein erhebliches Hemmnis für die Übernahme von Leiharbeitnehmern geworden.

Für die Frage, ob die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz erfüllt ist, kommt es zusätzlich auf die genauen Zusammenhänge, wie etwa Betriebsübergänge, die Zusage zur Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten etc. an. Auch bei rechtlicher Zäsur kann der Arbeitnehmer die Erfüllung der Wartefrist geltend machen, indem er zeigt, dass das Drängen der Arbeitgeber zum Unternehmenswechsel den Verlust des Kündigungsschutzes als vorrangiges Ziel verfolgte.

Aus der Sicht des Arbeitgebers ist es empfehlenswert, im Arbeitsvertrag die Nichtanrechnung der im Leiharbeitsverhältnis oder in einem nahestehenden Unternehmen erbrachten Beschäftigungszeiten deutlich zu formulieren, sofern diese ausgeschlossen sein soll. Nur so lässt sich letztlich – trotz der neuen Rechtsprechung – eine Auslegung im Sinne eines Anerkenntnisses von Vorbeschäftigungszeiten rechtssicher vermeiden, wenn diese nicht aus anderen Gründen rechtlich geboten war (wie etwa bei einem Betriebsübergang).