Neue Regelungen für Darlehensvergabe durch AIF und weitere Änderungen im KAGB

Am 28. Januar 2016 wurde das OGAW-V-Umsetzungsgesetz vom Bundestag verabschiedet. Das Gesetz setzt die Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Änderung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-V) in nationales Recht um und ist am 18. März 2016 in Kraft getreten.

Zwar regelt das OGAW-V-Umsetzungsgesetz primär Vorgaben für Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), jedoch werden auch einige Vorschriften in Bezug auf Alternative Investmentfonds (AIF) und Alternative Investmentfondmanager (AIFM) im Kapitalanlagengesetzbuch (KAGB) geändert.

So wird unter anderem die grundsätzliche Zulässigkeit der Vergabe von Darlehen durch Fonds in Deutschland gesetzlich erlaubt.

Zwar hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) ihre bisherige Verwaltungspraxis bereits mit Schreiben vom 12. Mai 2015 aufgegeben und diesbezüglich erklärt, dass die Restrukturierung, Prolongation und Vergabe von Darlehen als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung nach dem KAGB grundsätzlich zulässig ist und damit insbesondere keiner Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG) unterliegt. Einen gesetzlichen Rahmen dafür gab es bislang allerdings nicht.

Desweiteren werden in diesem Zusammenhang auch die Vorgaben für die Fremdkapitalaufnahme von geschlossenen Publikums-AIF geändert.

Daneben verfolgt das Gesetz das Ziel, mehr Beteiligungskapital und private Investoren für die Finanzierung von öffentlicher Infrastruktur zu gewinnen. Um dies zu erreichen, wird eine neue Kategorie “semiprofessioneller Anleger” eingeführt.

Im Folgenden geben wir einen Überblick über die wesentlichen Änderungen des KAGB für AIF und AIFM durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz.

1 Darlehensvergabe durch AIF

Geschlossene Spezial-AIF

Darlehensvergabe an Dritte

§ 285 Abs. 2 KAGB n.F. regelt nun die grundsätzliche Zulässigkeit der Darlehensvergabe durch geschlossene Spezial-AIF, sofern die folgenden Bedingungen des § 285 Abs. 2 KAGB n.F. eingehalten werden:

• Leverage darf 30 % des dem AIF für Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals nicht übersteigen („Investitionskapital“ i.S.v. § 285 Abs. 2 Nr. 1 KAGB n.F.) Investitionskapital ist das eingebrachte Kapital nebst des noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals abzüglich der Summe sämtlicher von den Anlegern (direkt oder indirekt) getragenen Gebühren, Kosten und Aufwendungen.
• Darlehen an einen einzelnen Darlehensnehmer dürfen nur höchstens 20 % des Investitionskapitals betragen
• keine Verbraucherkredite 

Der Wortlaut lässt den Schluss zu, dass nach § 285 KAGB n.F. keine Begrenzung im Hinblick auf den Erwerb bereits bestehender Darlehen beabsichtigt ist.

Vergabe von Gesellschafterdarlehen

Gem. § 285 Abs. 3 KAGB n.F. können geschlossene Spezial-AIF Gesellschafterdarlehen zukünftig – abweichend von den o. g. Voraussetzungen für Darlehen an Dritte – bis zu einer Höhe von insgesamt 50 % des Investitionskapitals vergeben, sofern eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

• Darlehensnehmer ist eine Tochtergesellschaft des AIF oder
• es wird lediglich ein Nachrangdarlehen vergeben
• Höhe des Darlehens übersteigt nicht das Zweifache der Anschaffungskosten der jeweiligen Beteiligung oder

Sofern ein Gesellschafter-Nachrangdarlehen vorliegt und der AIF selbst Darlehen nur in Höhe von 30 % seines Investitionskapitals bei Dritten aufnimmt, gilt die vorgenannte 50 %-Grenze hingegen nicht. Falls Tochtergesellschaften (inklusive Zweckgesellschaften) des AIF ihrerseits ebenfalls Darlehen gewähren, gelten die o. g. Begrenzungen ebenfalls für die jeweilige Tochtergesellschaft.

Offene Spezial-AIF

Offene Spezial-AIF können auch weiterhin keine Darlehen an Dritte vergeben.

Gem. §§ 282 Abs. 2 S. 3, 284 Abs. 5 i.V.m. 285 Abs. 3 KAGB n.F. können offene Spezial-AIF Gesellschafterdarlehen – neben den bereits bestehenden Möglichkeiten, z. B.im Bereich Immobilien (§ 240 KAGB) – unter den o. g. Voraussetzungen vergeben. Auch können sie Darlehensforderungen erwerben und restrukturieren.

Geschlossene Publikums-AIF

Geschlossene Publikums-AIF dürfen ebenfalls keine Darlehen an Dritte vergeben.

Ihnen ist es aber nun grundsätzlich erlaubt, Gesellschafterdarlehen gem. §§ 261 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. 285 Abs. 3 S. 1 und 3 KAGB n. F zu vergeben. Diesbezüglich haben sie aber zusätzliche Beschränkungen zu beachten, z. B. hinsichtlich der absoluten Höhe der Gesellschafterdarlehen am Investitionskapital (30 % anstatt – wie oben – 50 %).

Offene Publikums-AIF

Offene Publikums-AIF können – bis auf einige Sonderregelungen hinsichtlich Gesellschafterdarlehen bei Immobilien-AIF (z. B. § 240 KAGB) – grundsätzlich keine Darlehen vergeben. Für diese ergeben sich insoweit keine Änderungen bei der Darlehensvergabe insgesamt.

Hintergrund

Hintergrund der Neufassung des § 285 Abs. 2 KAGB ist, dass der Gesetzgeber erkannt hat, dass eine Kreditvergabe durch AIF eine bedeutende Rolle im Rahmen der Finanzierung der Realwirtschaft spielen kann. Die Kreditvergabe durch AIF stelle daher eine sinnvolle Erweiterung der mittelbaren Investitionsmöglichkeiten für bestimmte Anlegergruppen dar. Mit den in § 285 Abs. 2 n.F. geschaffenen gesetzlichen Rahmenbedingungen für eine Darlehensvergabe durch AIF, hat der Gesetzgeber auch die bedeutenden Risiken berücksichtigt, die mit der Vergabe von Gelddarlehen außerhalb des Anwendungsbereichs des KWGs verbunden sind.

Um Risiken – u. a. für die Finanzmarktstabilität aufgrund der Illiquidität von Darlehensforderungen – zu vermeiden, hat der Gesetzgeber die Darlehensvergabe allerdings, außerhalb von Gesellschafterdarlehen, auf geschlossene (Spezial-)AIF beschränkt.

Der Gesetzgeber verfolgt ausweislich seiner Begründung mit diesen Änderungen das Ziel, den praktischen Bedürfnissen vor allem in den Bereichen Private Equity und Venture Capital gerecht zu werden. Er erkennt an, dass es im Rahmen der Strukturierung von Zweckgesellschaften Situationen geben kann, in denen der Einsatz von Darlehen als flexibles Element der Unternehmensfinanzierung angezeigt ist.

Dabei wird aber außer Acht gelassen, dass bestimmte AIF, die keinen bzw. nahezu keinen Produktvorgaben nach dem KAGB unterliegen, bereits bisher – auch nach der Verwaltungspraxis der BaFin – Darlehen vergeben durften. Dies traf auf (geschlossene und offene) Spezial-AIF, die von einem AIFM mit Vollerlaubnis verwaltet werden (nahezu keine Produktvorgaben), sowie Spezial-AIF unter de minimis (keine Produktvorgaben) zu, nicht jedoch für von einem AIFM mit Vollerlaubnis verwaltete Publikums-AIF. Für diese AIFs bedeutet die Einführung neuer Vorgaben zur Vergabe von Gesellschafterdarlehen eine Verstärkung der Anforderungen. Dies erscheint – gemessen an der Intention des Gesetzgebers, die Darlehensvergabe von AIFs eher zu ermöglichen – kontraproduktiv.

Übergangsvorschriften

Die Änderungen bei der Darlehensvergabe an Dritte sehen keine Übergansvorschriften vor und sind unmittelbar am 18. März in Kraft getreten.

Die neuen gesetzlichen Bedingungen für die Vergabe von Gesellschafterdarlehen sind gem. § 353b S. 1 KAGB n.F. nicht anzuwenden auf Gelddarlehen, die vor dem 18. März 2016 für Rechnung von inländischen AIF an Tochterunternehmen des AIF gewährt wurden. Sie genießen insoweit Bestandsschutz.

Die vor dem 18. März 2016 gewährten Darlehen sind aber – bei erneuter Darlehensvergabe nach dem Stichtag – gem. § 353b Satz 2 KAGB n.F. auf die ab dem 18. März 2016 geltenden Anlagegrenzen für Gesellschafterdarlehen (50 % des Investitionskapitals) anzurechnen.

Darüber hinaus werden Altfälle insbesondere im Bereich der geschlossenen Publikums-AIFs von den vorgenannten neuen Regelungen ausgenommen: Haben geschlossene AIFs, deren Zeichnungsfrist bereits vor dem 22. Juli 2013 abgelaufen war, in ihrem Gesellschaftsvertrag oder den Anlagebedingungen die Vergabe von Gesellschafterdarlehen bereits vor dem 18. März 2016 vorgesehen, so können sie diese auch weiterhin ungeachtet der neuen Regelungen vergeben (vgl. § 353 Abs. 4 KAGB n.F.).

2 Anforderungen an AIFM

Mit der gesetzlichen Regelung der Darlehensvergabe durch AIF, ändern sich auch auf Ebene der AIFM die gesetzlichen Anforderungen. Insbesondere kleine, nach § 44 KAGB registrierte AIFM sind von der Gesetzesänderung betroffen.

„Kleine“ registrierte AIFM

„Kleine“ registrierte AIFM müssen fortan – sofern die von ihnen verwalteten Spezial-AIF Darlehen an Dritte vergeben – bestimmte Verhaltenspflichten erfüllen und Vorgaben betreffend ein Risiko- und Liquiditätsmanagement beachten.

• gesteigerte Sorgfaltspflichten, u. a. Handeln des AIFM im ausschließlichen Interesse der Anleger oder Gleichbehandlungsgebot aller Anleger (vgl. § 26 Abs. 1, 2, 7 KAGB)
• Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten, u. a. Einführung organisatorischer und administrativer Vorkehrungen zur Vermeidung von Interessenkonflikten (vgl. § 27 Abs. 1, 2, 5 KAGB)
• Risiko- und Liquiditätsmanagement, z. B. Einrichtung einer eigenständigen Risikocontrolling-Funktion oder Einrichtung von Aufbau- und Ablauforganisation hinsichtlich der Kreditbearbeitung und Früherkennung von Risiken (vgl. § 29 Abs. 1, 2, 5, 5a KAGB n.F.; § 30 Abs. 1 – 4 KAGB)
• Millionenkreditverfahren nach § 14 KWG – d. h. insbesondere Beachtung der dort geregelten Meldepflichten (vierteljährliche Meldung des Kreditnehmers, deren Kreditvolumen, etc.) bei Vergabe von Darlehen mit einem Kreditvolumen von EUR 1 Mio. oder mehr (vgl. Verweis in § 34 Abs. 6 KAGB n.F.)
• ggf. Erstellung und Offenlegung von den Anlegern zur Verfügung zu stellenden Jahresabschlüssen für die AIFs, sofern diese nach dem HGB keinen Jahresabschluss zu erstellen und offenzulegen haben (vgl. § 48a KAGB n.F.)

Der Gesetzgeber bezweckt mit der Ausweitung des Anwendungsbereiches der genannten Pflichten auch auf kleine registrierte AIFM die Verhinderung von Interessenkonflikten, die mit der Darlehensvergabe verbunden sein könnten. Außerdem sollen auch die kleinen AIFM –entsprechend dem Proportionalitätsgrundsatz – Vorkehrungen zur Eindämmung von ggf. aus der Darlehensvergabe erwachsenden Risiken treffen müssen.

AIFM mit Erlaubnis

Vorgenannte nun für kleine registrierte AIFM neue Pflichten, gelten für AIFM mit einer Erlaubnis nach § 20 KAGB bereits nach der alten Rechtslage. Die Änderungen durch das OGAW-V-Umsetzungsgesetz betreffen diese AIFM allerdings insoweit, als sie durch den neu eingeführten § 29 Abs. 5a KAGB n.F. nun auch gesteigerte Anforderungen an das Risikomanagement hinsichtlich der Kreditbearbeitung beachten müssen. Die genaue Ausgestaltung dieser Risikomanagementgrundsätze erfolgt durch die BaFin und wird sich wohl an den Risikogrundsätzen für Banken nach den Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) orientieren.

3 Bemessungsgrundlage für Leverage-Einsatz

Mit Neufassung des § 263 Abs. 1 und Abs. 4 KAGB wird die Kreditaufnahme und Belastung des AIFM für geschlossene Publikums-AIF auf 150 % des sog. Investitionskapitals beschränkt. Die Anknüpfung an das sog. Investitionskapital stellt dabei eine neue Bemessungsgrundlage dar. § 263 Abs. 1 und Abs. 4 KAGB a.F. beinhalteten bisher eine Beschränkung auf 60% des Verkehrswertes der im geschlossenen Publikums-AIF befindlichen Vermögensgegenstände.

Das Investitionskapital als neue Bemessungsgrundlage setzt sich aus der

• Summe des insgesamt eingebrachten Kapitals und des noch nicht eingeforderten zugesagten Kapitals des Spezial-AIF
• abzüglich der Summe aller direkten oder indirekten von den Anlegern getragenen Gebühren, Kosten und Aufwendungen

zusammen.

Bezüglich des Prozentsatzes der zulässigen Fremdkapitalaufnahme erfolgt hingegen tatsächlich keine Änderung; vielmehr wird lediglich die Darstellungsart verändert.

Der Gesetzgeber verfolgt mit der Änderung der Bemessungsgrundlageausweislich der Gesetzesbegründung den Zweck, die Konsistenz der Regelungen des KAGB mit Regelungen zum Leverage-Einsatz auf europäischer Ebene (Verordnungen (EU) Nr. 345/2013 (EuVECA), (EU) Nr. 346/2013 (EuSEF) und (EU) 2015/760 (ELTIF)) zu erhöhen, potentielle Missverständnisse von Anlegern zu vermeiden und den Verwaltungsaufwand bei geschlossenen Publikums-AIF bezüglich der Überwachung der Kreditaufnahmegrenze zu verringern.

Nach § 263 KAGB a.F. war es bislang schwer, die genannten Anlagegrenzen bei unvorhersehbaren Wertveränderungen der Vermögensgegenstände – und damit der zulässigen Fremdkapitalaufnahme – einzuhalten. Im Gegensatz zu offenen Investmentvermögen, bei denen sich der Umfang des eingezahlten Kapitals durch Ausgabe neuer Anteile bzw. Rücknahme von Anteilen stetig verändert, zeichnen sich geschlossene Publikums-AIF dadurch aus, dass sie mit einer festen Laufzeit aufgelegt werden. Ihre Anlageobjekte stehen in der Regel von Beginn an fest. Daher sei das Abstellen auf die vom AIF verwalteten Vermögensgegenstände bei offenen AIFs durchaus sachgerecht, bei geschlossenen AIFs – insbesondere am Ende der Fondslaufzeit, wo bereits Anlagen verkauft würden und die Fremdkapitalaufnahme dementsprechend verringert werden müsste – hingegen mitunter nicht. Mit der neuen Bemessungsgrundlage des sog. Investitionskapitals wird – im Gegensatz zum volatilen Wert der verwalteten Vermögensgegenstände – zukünftig an eine feststehende, nicht schwankende Größe angeknüpft. Die genannten Unsicherheiten sollen nach Ansicht des Gesetzgebers damit zukünftig vermieden werden können und so insbesondere für die Anleger eine größere Rechtssicherheit geschaffen werden.

Übergangsvorschriften

Gem. § 353a S. 1 KAGB n.F. gelten die aufgezeigten Änderungen nur für geschlossene Publikums-AIF, die ab dem 18. März 2016 aufgelegt werden. § 353a Satz 2 KAGB n.F. ermöglicht jedoch freiwillige Anpassungen an die neue Gesetzeslage für AIF, die vor dem 18. März 2016 aufgelegt wurden.

4 Neue Kategorie semi-professioneller Anleger

Mit § 1 Abs. 19 Nr. 33 lit. d KAGB n.F. wird eine neue Kategorie des semi-professionellen Anlegers eingeführt.

Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, sowie Gesellschaften an denen der Bund oder ein Land mehrheitlich beteiligt ist, sind fortan als semi-professionelle Anleger zu qualifizieren, wenn der Bund oder das Land zum Zeitpunkt der Investition der Anstalt, der Stiftung oder der Gesellschaft in den betreffenden Spezial-AIF investiert oder investiert ist.

Der Gesetzgeber verfolgt damit ausweislich seiner Gesetzesbegründung das Ziel, Betrieben, Gesellschaften und Stiftungen des Bundes oder eines Landes zu ermöglichen, in Spezial-AIF zu investieren.

Die Neuregelung solle nach der Gesetzesbegründung insbesondere dazu beitragen, die Durchsetzung einheitlicher Anlageinteressen hinsichtlich Kosten, Ertragsziele, Liquidität und Sicherheit von unmittelbaren und mittelbaren Vermögen des Bundes und der Länder zu vereinfachen.

5 Streichung der Genossenschaftsausnahme

§ 2 Abs. 4b S. 1 Nr. 1 KAGB a.F. sah bisher eine Ausnahmeregelung für interne AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften vor, wenn der von ihr verwaltete inländische Publikums-AIF in der Rechtsform der Genossenschaft aufgelegt war und die Satzung bestimmte, in § 2 Abs. 4b genannte, Vorgaben enthielt. Dieser Ausnahmetatbestand fällt ersatzlos weg.

Hintergrund dieser Änderung ist, dass Genossenschaften im Sinne des Genossenschaftsgesetzes (GenG) – nach der Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin vom 9. März 2015 (Ziffer II. 3. des Auslegungsschreibens zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“) – regelmäßig keine Investmentvermögen im Sinne des KAGB darstellen.

6 Übertragung der Verwaltung auf anderen AIFM

Gem. § 100b KAGB n.F. soll es zukünftig möglich sein, dass ein AIFM ein Sondervermögen bzw. das Verwaltungs- und Verfügungsrecht daran, auf einen anderen AIFM übertragen kann. Diese Übertragung soll der Genehmigung der BaFin, die innerhalb einer Frist von 8 Wochen über den Antrag auf Genehmigung zu entscheiden haben, bedürfen.

Nach der Gesetzesbegründung ist der Gesetzgeber mit dieser Änderung einer Anregung aus der Praxis gefolgt.

7 Strafmaßverschärfung

Die Strafandrohung gem. § 339 KAGB (insbesondere bei Betreiben eines AIFM ohne Erlaubnis der BaFin) wird in Abs. 1 n.F. von drei auf fünf Jahre und bei fahrlässiger Begehung in Abs. 3 n.F. von einem auf drei Jahre deutlich angehoben.

Die Anhebung des Strafmaßes erfolgt nach der Begründung des Gesetzes insbesondere zur Angleichung an § 54 KWG (sowie der Parallelvorschriften in VAG und ZAG), der den vorsätzlichen unerlaubten Betrieb von Bankgeschäften oder Finanzdienstleistungen mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht. Dies solle zu einer Intensivierung der Verfolgung von nach dem KAGB unerlaubter Geschäfte durch die Staatsanwaltschaften führen.