Managementbeteiligungen in M&A- und Private-Equity- / Venture-Capital-Transaktionen

Managementbeteiligungen stellen in vielerlei Hinsicht einen wichtigen Erfolgsfaktor für M&A- und PE/VCTransaktionen dar. Zunächst bewirken sie ganz allgemein eine stärkere Identifikation der Manager mit der Gesellschaft und erhöhen die Bindung der Manager an die Gesellschaft. Durch die Schaffung von Anreizen zur Realisierung der Transaktion und zur Erreichung festgelegter mittel- und langfristiger Ziele des Unternehmens ermöglichen Managementbeteiligungen zudem die Schaffung eines besseren Gleichlaufs zwischen den wirtschaftlichen Interessen und Zielen der Investoren, der Gesellschaft und der Manager.

Bezüglich der konkreten inhaltlichen Gestaltung der Managementbeteiligung liegt in der VC/PE-Situation der Schwerpunkt auf der Schaffung von Anreizen für den Manager, sich an das Unternehmen für einen Mindestzeitraum zu binden, den Wert des Unternehmens erheblich zu steigern und einen erfolgreichen Verkauf zu fördern und zu erzielen. In der M&A-Situation steht neben der Verkaufsförderung und -erzielung oft im Vordergrund, nach Abschluss des Verkaufs für eine gelungene Integration in die Struktur des Käufers zu sorgen und die Motivation des Managers darüber hinaus aufrechtzuerhalten, weiterhin bestimmte Ziele zu erreichen, die gerade nicht an einen Verkauf geknüpft sind.

Auch die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten von Managementbeteiligungsprogrammen sind vielfältig.

Insbesondere lässt sich danach unterscheiden, ob der Manager in Form von Eigenkapital an der Gesellschaft beziehungsweise darauf gerichteten Optionen (sogenannte eigenkapitalbasierte Managementbeteiligungen) oder aber aufgrund einer rein schuldrechtlichen Vereinbarung mit der Gesellschaft (sogenannte vertraglich vereinbarte Managementbeteiligungen) incentiviert wird.

Ein zentraler Punkt für die Wahl der rechtlichen Struktur der Beteiligung ist die etwaige steuerliche Belastung oder Begünstigung. Da die Gewährung vor dem Hintergrund des Arbeits-/Dienstverhältnisses mit der Gesellschaft erfolgt, stellt sich insbesondere die Frage, ob die Einkünfte aus der Beteiligung als Arbeitslohn zu versteuern sind. Ist der Zufluss aus der Beteiligung durch das Arbeits-/Dienstverhältnis veranlasst und nicht auf ein selbstständiges Rechtsverhältnis zurückzuführen, ist er als Zufluss aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des § 19 EStG einzuordnen und mit dem persönlichen Steuersatz zu versteuern.

Anderenfalls ist er als Zufluss aus Kapitalvermögen gemäß § 20 EStG beziehungsweise – bei Beteiligungen über 1% – als Einkünfte im Sinne des § 17 EStG zu qualifizieren. Sie unterliegen dann grundsätzlich dem maximalen Steuertarif von 25% beziehungsweise sind – im Fall des § 17 EStG – nur zu 60% zu versteuern (§ 3 Nr. 40 lit. C EStG).

In Anbetracht der verschiedenen Interessen der Parteien und deren jeweiligen Bedeutung werden im Folgenden überblicksweise die marktüblichen rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der jeweiligen steuerlichen Konsequenzen dargestellt.

1. Eigenkapitalbasierte Managementbeteiligungen

Eigenkapitalbasierte Managementbeteiligungen lassen sich danach unterscheiden, ob sie auf die direkte Gewährung von Anteilen an der Gesellschaft abzielen oder aber dem Manager lediglich Optionen auf die Gewährung von Anteilen einräumen.

1.1. „Echte“ Anteile

Der Erwerb direkter „echter“ Anteile erfolgt entweder durch Kauf und Abtretung oder über eine Kapitalerhöhung der Gesellschaft, in deren Rahmen neue Anteile an den jeweiligen Manager ausgegeben werden.

Die Managementbeteiligung (gleich welcher Form) wird häufig mit dem Fortbestand des Arbeits-/Dienstverhältnisses des jeweiligen Managers verknüpft. Diese Verknüpfung wird bei echten Anteilen über ein zwischen den die Managementbeteiligung finanzierenden Gesellschaftern, dem jeweiligen Manager und gegebenenfalls der Gesellschaft abzuschließendes Managementbeteiligungsprogramm in Form einer Gesellschaftervereinbarung hergestellt, welches einen Ansparmechanismus („Vesting“), Erwerbs- und Veräußerungsrechte in Form von Call- und Put-Optionen sowie gegebenenfalls weitere Rechte und Pflichten der Beteiligten in Bezug auf einen Exit (Verkauf und Übertragung oder Börsengang) der Gesellschaft regelt.

Eine steuerneutrale Gewährung der eigenkapitalbasierten Managementbeteiligung in Form echter Anteile erfordert, dass der jeweilige Manager die Anteile zum Verkehrswert erwirbt, da anderenfalls die Differenz zwischen dem vom Manager zu zahlenden Preis und dem Verkehrswert als geldwerter Vorteil gemäß § 19 Abs. 1 S. 1 EStG bereits bei der Übertragung zu versteuern ist, was aufgrund des fehlenden gleichzeitigen Liquiditätszuflusses nicht gewollt ist (DryIncome-Problematik).

Ein Erwerb zum Verkehrswert setzt wiederum voraus, dass der Manager in der Lage ist, den entsprechenden Kaufpreis zu finanzieren. Eine Fremdfinanzierung über eine unbeteiligte Bank erfordert die Stellung von Sicherheiten, was durch die

Verpfändung der Anteile beziehungsweise – bei einer Bündelung über eine Poolgesellschaft – der Kommanditanteile geschehen kann. Im Falle der Verwertung der Sicherheit führt dies dazu, dass die Bank Gesellschafterin der Ziel beziehungsweise Poolgesellschaft wird, was häufig nicht gewünscht ist.

Üblicherweise erfolgt die Finanzierung daher über die die Managementbeteiligung finanzierenden Gesellschafter oder die Gesellschaft durch die Gewährung eines Darlehens, das ganz oder teilweise aus den Erlösen aus der Managementbeteiligung bedient wird.

Problematisch ist die steuerliche Einordnung der Erlöse aus der eigenkapitalbasierten Managementbeteiligung. Ob sie als Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 EStG beziehungsweise – bei Beteiligungen über 1% – als Einkünfte im Sinne des § 17 EStG zu qualifizieren sind oder ob es sich nicht doch um Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des § 19 EStG handelt, entscheidet sich nach Auffassung des Bundesfinanzhofs anhand einer Tatsachenwürdigung unter Berücksichtigung der wesentlichen Umstände des Einzelfalls.

Allein die Tatsache, dass die Managementbeteiligung über Vestingregelungen mit dem Arbeits-/ Dienstverhältnis verknüpft ist, führt nicht zu einer Einordnung als Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit im Sinne des § 19 EStG.

Ein Erwerb der Beteiligung zum Verkehrswert, ein gewisses Verlust risiko und das wirtschaftliche Eigentum des Managers an der Beteiligung im Sinne des § 39 AO sind hingegen starke Indizien für eine Einordnung der Erlöse als Einkünfte aus Kapitalvermögen beziehungsweise als Einkünfte im Sinne des § 17 EStG.

Im Zweifel sollte vorab eine verbindliche Auskunft oder zumindest eine Lohnsteueranrufungsauskunft (§ 42e EStG) eingeholt werden.

1.2. Optionen auf „echte“ Anteile – Share/Stock Options (SOP)

Sofern der Manager nicht unmittelbar Gesellschafter mit den damit verbundenen Gesellschafterrechten (Gewinn- und Teilhaberechte, Stimmrechte) werden soll, bietet sich alternativ die Gewährung von Optionen an.

Die Gewährung erfolgt üblicherweise über den Abschluss einer Options- und einer separaten Zuteilungsvereinbarung mit dem jeweiligen Manager, mit denen sich die Gesellschaft und die Gesellschafter verpflichten, entweder bestehende Anteile an den Optionsnehmer abzutreten oder neue Anteile im Wege der Kapitalerhöhung auszugeben. Die Gewährung von Optionen wird zum Teil mit der Schaffung von genehmigtem Kapital verknüpft beziehungsweise lässt sich bei der Aktiengesellschaft auch über die Schaffung von bedingtem Kapital absichern. Sofern nicht vertraglich die Zustimmung der Gesellschafter vorbehalten ist, ist auf diese Weise im Falle der Ausübung der Option die erneute Mitwirkung der Gesellschafter nicht erforderlich.

Die Ausübung von Optionen wird üblicherweise mit Meilensteinen- oder Vestingregelungen verbunden.

Wird die Option ausgeübt, partizipiert der Manager an der Differenz, die sich aus dem mit ihm jeweils vereinbarten Basispreis für den Erwerb der Anteile und dem Betrag ergibt, der im Falle eines Exits bezogen auf diese Anteile realisiert wird.

Eine Besteuerung im Zeitpunkt der Gewährung des Optionsrechts findet nicht statt, da es an dem Zufluss

eines geldwerten Vorteils fehlt. Bezüglich der Ausübung der Optionen beziehungsweise der Besteuerung von Erlösen aus den Optionen gilt dasselbe wie bei der direkten Beteiligung, was unter anderem bedeutet,dass im Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile der Zuflussgemäß § 19 EStG besteuert wird, wenn der Basispreis unter dem Verkehrswert liegt.

1.3. Bündelung von eigenkapitalbasierten Managementbeteiligungen über Poolgesellschaften oder Treuhänder

Sofern mehr als ein Manager an der Gesellschaft beteiligt werden soll, werden die Beteiligungen häufig über sog. Poolgesellschaften oder aber über einen Treuhänder gebündelt.

Das Pooling hat unter anderem den Vorteil, dass die Willensbildung bei einer großen Anzahl von beteiligten Managern gegenüber den anderen Gesellschaftern einheitlich erfolgt und dadurch vereinfacht wird. Die Bündelung der Manager über eine Poolgesellschaft erfolgt üblicherweise in Form der GmbH & Co. KG, da bei einer nicht gewerblichen Prägung die Bruchteilsbetrachtung gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 2 AO Anwendungfindet und zugleich eine Haftungsbegrenzung für die als Kommanditisten beteiligten Manager möglich ist

Zudem lassen sich Kommanditanteile leichter veräußern, da eine solche Veräußerung nicht der notariellen Beurkundung bedarf, so dass Änderungen der Gesellschafterstruktur sich leichter umsetzen lassen. Die Kommanditgesellschaft erwirbt im Rahmen einer Kapitalerhöhung der Gesellschaft die Anteile der Managementbeteiligungen. Alternativ besteht die Möglichkeit, dass die Kommanditgesellschaft die Managementbeteiligung (indirekt) von einem von den die Managementbeteiligungen finanzierenden Gesellschaftern erwirbt.

Der Kaufpreis wird in diesem Fall aus den Einlagen der Manager finanziert. Beide Varianten setzen jedoch voraus, dass die Manager in der Lage sind, den Kaufpreis für die jeweilige Managementbeteiligung zum Zeitpunkt des Erwerbs aufzubringen. Sollte dies nicht der Fall sein, bleibt nur die Möglichkeit, dass einer der die Managementbeteiligung finanzierenden Gesellschafter den jeweiligen Kaufpreis vorfinanziert und anschließend Teil-Kommanditanteile an der Poolgesellschaft an die jeweiligen Manager verkauft und abtritt.

Für die Bündelung über eine Poolgesellschaft sind zudem aufsichtsrechtliche Vorgaben zu beachten, die generell für Kapitalpoolgesellschaften gelten. Der Anwendungsbereich des KAGB ist nach Auffassung der BaFin jedoch dann nicht eröffnet, wenn kein einziges Mitglied des Kapitalpools gewerbsmäßig angeworben worden ist und auch nicht angeworben werden soll, was bei einer Bündelung von Managementbeteiligungen regelmäßig nicht der Fall ist. Unter der Annahme, dass die Managementbeteiligungen nicht öffentlich angeboten werden und sich von vornherein an einen bestimmten Personenkreis richten, ist auch der Anwendungsbereich des VermAnlG nicht eröffnet.

Die Bündelung der Beteiligung der Manager über einen Treuhänder erfolgt meistens in der Form, dass ein Gesellschafter der Gesellschaft oder eine von den Gesellschaftern gehaltene Treuhänder-Gesellschaft die Anteile für die Manager hält.

Die treuhänderische Ausgestaltung kann allerdings für den Manager steuerlich nachteilig sein, da die Einkünfte aus der Beteiligung nur dann als solche aus Kapitalvermögen einzustufen sind, wenn dem Manager das wirtschaftliche Eigentum gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO zuzuordnen ist 

Abb. 1 • Besteuerung des Managers bei Einräumung der Managementbeteiligung

Quelle: M&A Review

Ein Treuhandverhältnis im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 S. 2 Hs. 1 AO liegt allerdings nur vor, wenn der Treugeber das Treuhandverhältnis beherrscht, folglich der Treuhänder weisungsgebunden ist und der Treugeber jederzeit die Rückgabe des Treuguts verlangen kann. Diese Ausgestaltung kollidiert hingege mit den Interessen der Gesellschaft an der Bündelung, sodass der Manager regelmäßig nicht wirtschaftlicher Eigentümer der Beteiligung sein wird und eine Besteuerung der Zuflüsse gemäß § 19 EStG erfolgt.Trotz der im Vergleich zur Treuhandlösung höheren Transaktionskosten kann daher im Ergebnis ein Pooling über eine Personengesellschaft vorzugswürdig sein.

2. Vertraglich vereinbarte Managementbeteiligungen

Bei den vertraglich vereinbarten Managementbeteiligungen handelt es sich üblicherweise um virtuelle Anteile (Virtual Shares, Phantom Stocks, Stock Appreciation Rights (SARs)), Bonusprogramme und stille Beteiligungen. Gemeinsam ist diesen Gestal tungsformen, dass per Vertrag ein schuldrechtlicher Anspruch auf Zahlung eines bestimmten Geldbetrags eingeräumt wird, dessen Entstehung von dem Eintritt festgelegter Bedingungen abhängt.

Bei virtuellen Anteilen erhält der Begünstigte einen Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft, dessen Höhe eine Eigenkapitalbeteiligung an der Gesellschaft abbildet und dessen Fälligkeit von einem vertraglich definierten Ereignis (z.B. Share Deal oder Asset Deal) abhängt. Der Manager erhält virtuelle Anteile oder Optionen in einer bestimmten Höhe. Im Falle eines Exits berechnet sich die Höhe des Anspruchs nach dem Vermögenszufluss pro Geschäftsanteil abzüglich eines fiktiven Ausgabepreises, der als reiner Abzugsposten fungiert. Der Manager wird demnach wirtschaftlich (d.h. ohne Gesellschafterrechte) so gestellt, als hätte er bei Gewährung der virtuellen Anteile tatsächlich Anteile an der Gesellschaft erworben und wäre im Zeitpunkt des Exits Gesellschafter des Unternehmens.

Die Gewährung dieser vertraglich vereinbarten Managementbeteiligungen erfolgt üblicherweise unentgeltlich, da hier das Problem einer etwaigen Anfangsbesteuerung bei Einräumung dieser Rechte nicht besteht. Denn erst die tatsächlich erhaltenen Erlöse sind durch den jeweiligen Manager zu versteuern. Für den Manager birgt die bloße schuldrechtliche Beteiligung allerdings den Nachteil, dass die Auszahlung nicht als Kapitalertrag besteuert wird, sondern als Lohnzufluss und somit mit dem persönlichen Steuersatz.

3. Zusammenfassung

Zusammengefasst unterscheiden sich eigenkapitalbasierte und vertraglich vereinbarte Managementbeteiligungsprogramme insbesondere wie in Abbildung 1 und Abbildung 2 dargestellt.

Abb. 2 • Besteuerung des Managers bei Veräußerung der Managementbeteiligung

Quelle: M&A Review

Aus Sicht des beteiligten Managers sind die Unterschie de zwischen den Arten der Beteiligung vor allem steuerlich relevant: Während Einkünfte aus rein schuldrechtlich vereinbarten Managementbeteiligungen als Arbeitslohn im Sinne des § 19 EStG zu klassifizieren sind, können Einkünfte aus eigenkapitalbasierten Programmen als Einkünfte aus Kapitalvermögen im Sinne des § 20 EStG beziehungsweise als Einkünfte im Sinne des § 17 EStG qualifiziert werden. Damit sind aus Sicht des begünstigten Managers eigenkapitalbasierte Managementbeteiligungsprogramme grundsätzlich steuerlich vorteilhaft.

Für die Gesellschaft sind die Vor- und Nachteile unter Berücksichtigung der eigenen Unternehmensreife zu beurteilen. Die eigenkapitalbasierte Beteiligung führt aufgrund der engeren Bindung und höheren Identifikation des Managers mit dem Unternehmen zu einer erhöhten Motivation des Managers und damit zu einem gesteigerten wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens. Letztlich trägt eine eigenkapitalbasierte Beteiligung erheblich zu einer Wertmaximierung im Falle eines Exits bei, weshalb sie in M&A- und PE-Transaktionen bevorzugt wird. Sie wird in einem verkäuferfreundlichen Markt aufgrund der steuerlichen Vorteile auch regelmäßig vom Management beim Einstieg eines Investors oder der Veräußerung des Zielunternehmens gefordert.

Im VC-Bereich finden sich demgegenüber überwiegend die Formen der vertraglichen Beteiligung wieder. Hier sind die Kostenersparnis bei Einräumung eines Managementbeteiligungsprogramms und die häufig geringere Komplexität dieser Programme wichtige Faktoren.[32 Weitnauer: Teil G – Beginn des operativen Geschäfts. In: Weitnauer: Handbuch Venture Capital, 6. Aufl., München, 2019, Rn. 120; Schönhaar: Ausgestaltung von virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen. In: Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, 9. Jg., Nr. 15, 2017, S. 293-296 (293). ] Erst in späteren Finanzierungsrunden, wenn das Risiko des Scheiterns des Start-ups geringer wird und die steuerlichen Vor- und Nachteile gegenüber der Kosten- und Aufwandsfrage in den Vordergrund rücken, werden zunehmend auch im VC-Markt eigenkapitalbasierte Managementbeteiligungs programme eingeführt.

Dieser Fachartikel ist im Original erschienen in der Fachzeitschrift M&A Review