DRK-Schwestern verlieren Sonderstellung bezüglich Arbeitnehmerüberlassung

Wird eine Rot-Kreuz-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt und dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig, handelt es sich um Arbeitnehmerüberlassung. Dies hat das Bundesarbeitsgerichts (BAG) mit Beschluss vom 21. Februar 2017 – 1 ABR 62/12 entschieden.

Die Entscheidung hat insbesondere auch im Lichte des zum 1. April 2017 in Kraft tretenden neuen Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) große praktische Relevanz. Etwa 18.000 Rot-Kreutz-Schwestern hat das DRK zuletzt nach eigenen Angaben über spezielle Vereinbarungen dauerhaft in anderen Kliniken und Krankenhäusern in ihren Pflegeberufen eingesetzt.

Zugrundeliegender Sachverhalt

Die Arbeitgeberin beabsichtigte eine Krankenschwester in ihrem Krankenhausbetrieb einzusetzen, die Mitglied der DRK-Schwesternschaft ist. Grundlage hierfür sollte ein mit der DRK-Schwesternschaft geschlossener Gestellungsvertrag sein.

Der Betriebsrat der Arbeitgeberin verweigerte seine Zustimmung zu dieser Einstellung. Er machte geltend, es handele sich um eine dauerhafte und somit verbotene Arbeitnehmerüberlassung.

Die Entscheidung

Das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf entschied, dass Rote-Kreuz-Schwestern, die ihre pflegerischen Leistungen nicht aufgrund eines Arbeitsvertrages sondern aufgrund einer mitgliedschaftlichen Verpflichtung erbringen, keine Arbeitnehmer/innen sind, so dass das AÜG keine Anwendung finde und keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliege (LAG Düsseldorf Beschl. v. 6. Juli 2012 – 6 TaBV 30/12).

Im Revisionsverfahren ersuchte das BAG den Gerichtshof der Europäischen Union um Vorabentscheidung, ob Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über Leiharbeit (RL 2008/104/EG), die den Anwendungsbereich der Leiharbeitsrichtlinie bestimmen, auch die Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein anderes Unternehmen zur Arbeitsleistung nach dessen fachlicher und organisatorischer Weisung umfassen (BAG Beschl. v. 17. März 2015 – 1 ABR 62/12).

Der Gerichtshof der Europäischen Union kam zu dem Ergebnis, dass Art. 1 Abs. 1 und 2 der Richtlinie über Leiharbeit dahin auszulegen sei, dass die durch einen Verein, der keinen Erwerbszweck verfolgt, gegen ein Gestellungsentgelt erfolgende Überlassung eines Vereinsmitglieds an ein entleihendes Unternehmen, damit das Mitglied bei diesem hauptberuflich und unter dessen Leitung gegen eine Vergütung Arbeitsleistungen erbringt, in den Anwendungsbereich der Richtlinie fällt, sofern das Mitglied aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Dies gelte auch, wenn das Mitglied nach nationalem Recht kein Arbeitnehmer ist, weil es mit dem Verein keinen Arbeitsvertrag geschlossen hat.

Das BAG entschied daraufhin, dass die Gestellung der Rot-Kreuz-Schwester eine unerlaubte – da dauerhafte – Arbeitnehmerüberlassung darstelle.

Anwendbarkeit zwingender Arbeitnehmerschutzvorschriften auf Rot-Kreuz-Schwestern?

Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG liegt vor, wenn Arbeitgeber als Verleiher Dritten Arbeitnehmer im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG).

Voraussetzung ist also die Arbeitnehmereigenschaft der zur Arbeitsleistung überlassenen Person. Für Schwestern des Roten Kreuzes hatte das BAG in der Vergangenheit mehrfach entschieden, dass es sich nicht um Arbeitnehmer handeln soll.

Arbeitnehmer ist, wer auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (vgl. BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09).

Schwestern des Roten Kreuzes – so die Erfurter Richter in ihren vorhergehenden Entscheidungen – erbrächten ihre Arbeitsleistung zwar in persönlicher Abhängigkeit, sie seien aber gleichwohl nicht als Arbeitnehmer einzuordnen. Denn als Rechtsgrundlage für die Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit könne auch die Mitgliedschaft in einem Verein in Betracht kommen (vgl. BAG 26. September 2002 – 5 AZB 19/01).

Maßgabe des BAG war danach, Rot-Kreuz-Schwestern, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehören, nicht als Arbeitnehmer zu qualifizieren, solange hierin keine Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen zu sehen war. Rot-Kreuz-Schwestern sollten ihren Status als bloßes Mitglied des Vereins beibehalten.

Dementsprechend entschied das BAG z.B. im Jahre 1995, dass Rot-Kreuz-Schwestern weder Arbeitnehmer der Schwesternschaft noch arbeitnehmerähnliche Personen im Sinne des § 5 Abs. 1 ArbGG seien (BAG 06. Juli 1995 – 5 AZB 9/93). Das LAG Düsseldorf entschied z.B. im Jahre 2012, dass eine Rot-Kreuz-Schwester keine Arbeitnehmerin im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes sei (LAG Düsseldorf, 29. Oktober 2012 – 9 Sa 1168/12).

Nunmehr hat das BAG entschieden, dass es sich bei der Gestellung von Rot-Kreuz-Schwestern um Arbeitnehmerüberlassung handele. Aufgrund der gebotenen unionrechtskonformen Auslegung liege eine Arbeitnehmerüberlassung auch vor, wenn ein Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei Schutz genießt, der – wie bei den Rot-Kreuz-Schwestern – dem eines Arbeitnehmers entspricht.

Hinweise für die Praxis

Folge dieser Entscheidung ist, dass die Gestellung von Rot-Kreuz-Schwestern in Kliniken außerhalb des DRK als Arbeitnehmerüberlassung zu betrachten und somit nur noch zeitlich begrenzt möglich ist. Mit der Reform des AÜG gilt nun grundsätzlich eine Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten.

Bei der Berechnung dieser Überlassungshöchstdauer werden Überlassungszeiten, die vor dem 1. April 2017 liegen, nicht berücksichtigt (vgl. § 19 Abs. 2 neue Fassung – AÜG). Entsprechend ist eine Gestellung der derzeit bereits eingesetzten Rot-Kreuz-Schwestern nur noch bis zum 30. September 2018 weiter möglich, ohne die 18-Monatsgrenze zu überschreiten. Für alle zukünftigen Gestellungen gilt die Höchstüberlassungsdauer ab dem Zeitpunkt des Beginns der Gestellung.

Eine Abweichung von der 18-monatigen Höchstüberlassungsdauer ist dabei nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich:

• In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine längere Höchstüberlassungsdauer festgelegt werden.
• Im Geltungsbereich eines Tarifvertrages der Einsatzbranche, in welchem eine höhere Überlassungshöchstdauer festgelegt ist, kann ein nicht tarifgebundener Entleiher diese tariflichen Regelungen auch durch Betriebs- oder Dienstvereinbarungen übernehmen.
• Soweit ein Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche dies gestattet, kann auch durch eine Betriebsvereinbarung eine Überlassungshöchstdauer von 24 Monaten vereinbart werden.

(Vgl. § 1 Abs. 1b, Satz 3-6 – neue Fassung AÜG).

Einräumung eines gesetzlichen Sonderstatus für die Rot-Kreuz-Schwestern?

Um das Schwesternschaft-Modell dennoch aufrecht zu erhalten, wird von Seiten der Politik erwogen, den Rot-Kreuz-Schwestern einen Sonderstatus zu gewähren. Danach soll für die Rot-Kreuz-Schwestern die Regelung des AÜG zur Höchstüberlassungsdauer nicht greifen.

Dieses Vorhaben hat der Koalitionsausschuss der Bundesregierung in seiner Sitzung am 29. März 2017 diskutiert und sich dabei darauf geeinigt, für Rotkreuz-Schwestern im DRK-Gesetz eine Ausnahme von der Höchstüberlassungsdauer nach dem AÜG zu verankern.

Von Seiten der Gewerkschaften und Verbände wird dieses Vorhaben kritisiert. Bedenken werden insbesondere auch hinsichtlich der rechtlichen Zulässigkeit einer solchen Ausnahmeregelung geäußert.

Es bleibt abzuwarten, ob es schlussendlich zu einer entsprechenden gesetzlichen Regelung kommen wird.