AÜG-Reform – Eine Reform, die keine ist!

Der Deutsche Bundestag hat am 21. Oktober 2016 ein Gesetz verabschiedet, das weitere gesetzliche Regelungen für Zeitarbeitsunternehmen festlegt. Jetzt wird der Bundesrat über dieses Gesetz entscheiden – vermutlich Ende November 2016. Es ist nicht davon auszugehen, dass es noch zu Änderungen kommen wird. Das Gesetz soll am 1. April 2017 in Kraft treten.

Höchstüberlassungsdauer

Zeitarbeitnehmer dürfen höchstens 18 Monate überlassen werden. Die Regelung ist an die Person des Zeitarbeitnehmers gekoppelt, nicht an den Arbeitsplatz. Der Entleiher kann auf demselben Arbeitsplatz nach Ablauf von 18 Monaten einen anderen Zeitarbeitnehmer einsetzen.

Sofern zwischen zwei Einsätzen des Zeitarbeitnehmers bei demselben Entleiher nicht mindestens drei Monate liegen, werden diese Einsatzzeiten addiert.

Wenn in der Branche, in welcher der Zeitarbeitnehmer eingesetzt wird, ein Tarifvertrag anwendbar ist, der längere Überlassungsdauern zulässt, dürfen dessen Regelungen in einer Betriebsvereinbarung übernommen werden. Dies gilt selbst für nicht tarifgebundene Entleiher, jedoch nur bis zu einer Überlassungsdauer von maximal 24 Monaten. Entleiher, die keinen Betriebsrat haben und nicht durch Tarifverträge gebunden sind, können die Frist von 18 Monaten nicht überschreiten.

Für Zeitarbeitsunternehmen steigen Aufwand und Rechtsunsicherheit, weil sie für jeden einzelnen Kunden prüfen müssen, ob und ggf. wie er einer Tarifbindung unterliegt.

Durch diese Überlassungshöchstdauer werden Zeitarbeitnehmer jedoch nicht geschützt, ganz im Gegenteil: Kurz vor Erreichen der Überlassungshöchstdauer kann der Einsatz des Zeitarbeitnehmers beendet und ein anderer Zeitarbeitnehmer auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt werden. Aufgrund der personenbezogenen und nicht arbeitsplatzbezogenen Betrachtung kann daher ein und derselbe Arbeitsplatz langfristig mit Zeitarbeitnehmern besetzt werden. Die Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages weisen in ihrem Gutachten vom 14. Oktober 2016 auf diese sog. Rotationslösung hin:

„Im Ergebnis wird es nach dem Gesetzesentwurf möglich bleiben, Arbeitsplätze langfristig mit Leiharbeitnehmern zu besetzen, sofern diese spätestens nach 18 Monaten ausgetauscht werden. Ein Leiharbeitnehmer wird auch weiterhin wiederholt auf dem gleichen Arbeitsplatz des Entleihers eingesetzt werden können, sofern seit seinem letzten Einsatz beim Entleiher mindestens drei Monate vergangen sind. Inwieweit Missbrauch dennoch durch die geplante Regelung eingedämmt werden kann, wird die Praxis zeigen müssen.“

Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 sollen bei der Berechnung der Höchstüberlassungsdauer nicht berücksichtigt werden. Daher kann die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten erstmals am 1. Oktober 2018 erreicht sein.

Bei Überschreitung der Höchstüberlassungsdauer entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Zeitarbeitnehmer und dem Entleiher.

Equal Treatment/Equal Pay

Zeitarbeitnehmer haben ab dem ersten Tag Anspruch auf Equal Treatment einschließlich Equal Pay. Durch Tarifvertrag kann von Equal Pay für bis zu neun Monate abgewichen werden. Soweit allerdings für das Arbeitsverhältnis ein (Branchen-) Zuschlagstarifvertrag gilt, der eine stufenweise Heranführung des Entgelts an Equal Pay vorsieht, besteht der Anspruch auf Equal Pay erst nach einer Einsatzdauer von 15 Monaten.

Unklar ist jedoch nach wie vor, welche Bestandteile des Arbeitsentgelts als Maßstab zu nehmen sind.

Kurzfristige Unterbrechungen des Überlassungszeitraums von weniger als drei Monaten werden nicht berücksichtigt.

Einsatzzeiten vor dem 1. April 2017 zählen nicht.

Für Arbeitgeber bedeutet die Regelung neben höheren Gehaltskosten mehr Verwaltungsaufwand: Denn sie müssen für jeden Zeitarbeitnehmer prüfen, was das zutreffende Vergleichsgehalt ist. Zudem drohen Zeitarbeitsunternehmen gravierende Konsequenzen bis hin zum Entzug der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, falls Equal Pay nicht richtig berechnet wird.

Die vermeintlich zur Stärkung der Zeitarbeitnehmer aufgenommene Kombination aus arbeitnehmerbezogener Höchstüberlassungsdauer und Equal Pay wird in der Praxis dazu führen, dass Zeitarbeitnehmer unter den vorgesehenen Höchstgrenzen eingesetzt werden – eine Stärkung der Zeitarbeitnehmer sieht anders aus. Auch nach Ansicht der Wissenschaftlichen Dienste des Deutschen Bundestages “[…] bleibt nach dem Gesetzentwurf eine Rotationslösung denkbar, wenn ein Verleiher beispielsweise zwei Leiharbeitnehmer halbjährlich wechselnd in zwei Entleiher-Betrieben einsetzt.“

Kein Einsatz von Zeitarbeitnehmern als Streikbrecher

Bereits nach geltendem Recht sind Zeitarbeitnehmer nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. Nach neuem Recht darf der Entleiher Zeitarbeitnehmer zukünftig nicht als Streikbrecher tätig werden lassen – unabhängig von deren etwaiger Einwilligung. Dieses Verbot gilt jedoch nur, soweit der Betrieb des Entleihers unmittelbar durch einen Arbeitskampf betroffen ist. Nunmehr dürfen auch während eines Streiks Zeitarbeitnehmer eingesetzt werden, wenn der Entleiher sicherstellt, dass Zeitarbeitnehmer keine Tätigkeiten übernehmen, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurden, die sich im Arbeitskampf befinden oder ihrerseits Tätigkeiten von Arbeitnehmern, die sich im Arbeitskampf befinden, übernommen haben.

Berücksichtigung von Zeitarbeitnehmern bei Schwellenwerten

Gesetzlich geregelt werden soll, dass Zeitarbeitnehmer bei den betriebsverfassungsrechtlichen und für die Unternehmensmitbestimmung geltenden Schwellenwerten auch beim Entleiher grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Damit wird die neuere Rechtsprechung kodifiziert.

Verbot des Kettenverleihs

Bereits nach bisheriger Praxis der Bundesagentur für Arbeit durften Zeitarbeitnehmer ausschließlich von ihrem Vertragsarbeitgeber verliehen werden. Nun wird das Verbot des sogenannten Kettenverleihs, bei dem ein Entleiher die ihm von einem Verleiher überlassenen Zeitarbeitnehmer seinerseits anderen Entleihern überlässt, ausdrücklich gesetzlich geregelt werden.

Rechte des Betriebsrats

Das neue Gesetz sieht Unterrichtungspflichten des Entleihers gegenüber dem Betriebsrat vor. So ist der Betriebsrat insbesondere über den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben von Fremdpersonal zu unterrichten.

Es handelt sich jedoch lediglich um Unterrichtungspflichten, aber gerade nicht – wie von Gewerkschaften und Betriebsräten gefordert – um ein echtes Mitbestimmungsrecht.

Definition des Begriffs „Arbeitnehmer“

Ein Hauptziel des neuen Gesetzes ist die Verhinderung des Missbrauchs von Werkverträgen und Dienstverträgen. Zu diesem Zweck wird die von der Rechtsprechung entwickelte Abgrenzung abhängiger von selbstständiger Tätigkeit erstmals gesetzlich durch die Beschreibung, wer Arbeitnehmer ist, in einem neuen § 611a BGB niedergelegt.

Letztlich soll es für die Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft auf eine “wertende Gesamtbetrachtung” ankommen – was nach bisheriger Praxis der Behörden und der Rechtsprechung bereits der Fall gewesen ist. Insoweit wird die Definition, wer Arbeitnehmer ist, keine Rechtsklarheit und Rechtssicherheit bringen, geschweige denn erhöhen. Klar ist vielmehr, dass bei der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit nach wie vor eine erhebliche Rechtsunsicherheit bleiben wird. Allein durch diese Definition wird es nicht zu der intendierten Verhinderung von Missbrauch kommen.

Keine vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis

Bislang konnte der vermeintliche Werkunternehmer eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorhalten und sich auf diese berufen, wenn eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung festgestellt wurde. Mit der Neuregelung soll diese sog. vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis unzulässig sein. Damit sollen künftig Vertragskonstruktionen verhindert werden, die von den Parteien zwar als Werkvertrag bezeichnet, tatsächlich aber als Arbeitsverträge oder Arbeitnehmerüberlassungsverträge “gelebt” werden.

Widerspruchsrecht des Zeitarbeitnehmers

Bei einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung, bei einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung und bei einem Überschreiten der Überlassungshöchstdauer geht das Arbeitsverhältnis zwischen Verleiher und Zeitarbeitnehmer grundsätzlich auf den Entleiher über. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Zeitarbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widerspricht und erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält. Die Anforderungen an diese sog. Festhaltenserklärung wurden im Oktober 2016 nochmals verschärft. Danach ist die Festhaltenserklärung nur wirksam, wenn

• der Zeitarbeitnehmer sie vor ihrer Abgabe persönlich bei der für die Durchführung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes zuständigen Agentur für Arbeit vorlegt,
• die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Zeitarbeitnehmers festgestellt hat, und
• die Erklärung spätestens am dritten Tag nach der Vorlage bei der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Ausblick

Die Gesetzesänderungen wurden vorgenommen „zur Orientierung der Arbeitnehmerüberlassung auf ihre Kernfunktion, zur Verhinderung von Missbrauch und zur Stärkung von Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmern“. Ob diese Ziele tatsächlich erreicht werden können, darf bezweifelt werden. Denn das Gesetz selbst lässt bewusst Gestaltungsspielräume offen