El Alto Tribunal interpreta que la indemnización por daños y perjuicios a favor del contratista en la resolución del contrato por cualquiera de las causas imputables a la Administración incluye el lucro cesante, también en los contratos celebrados antes d
Publicado el 18th diciembre 2019
La interpretación del Tribunal Supremo abre la puerta a que los contratistas que insten la resolución anticipada del contrato de gestión de servicios públicos por demora superior a 6 meses en el pago por parte de la Administración, puedan reclamar el lucro cesante, también en los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017.
El 25 de septiembre de 2019 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó sentencia que casó la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, reconociendo el derecho del contratista a que la indemnización que había de abonarle el Ayuntamiento de Albox por la resolución anticipada de un contrato de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales en Albox, de fecha 22 de mayo 2000, debía incluir el lucro cesante. La resolución del contrato fue instada por el contratista al amparo del artículo 168 a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) -con igual redacción a las posteriores leyes de contratos- que contempla como causa de resolución La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
En la solicitud de resolución instada por el contratista se solicitó el lucro cesante como integrante de los daños y perjuicios. El juzgado de lo Contencioso-administrativo de Almería reconoció el derecho del contratista a dicha indemnización por lucro cesante. Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Ayuntamiento, que fue estimado parcialmente por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, que dejó sin efecto la indemnización por lucro cesante reconocida por el juzgado.
El TSJ consideró que la causa de resolución alegada por el contratista (artículo 168 a) de la LCAP “la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato”, es decir, la resolución por voluntad del contratista, no prevé explícitamente la indemnización por los beneficios futuros que este deje de percibir. Dicha previsión expresa únicamente viene referida a las causas de resolución de los apartados b), c) y d) del mismo artículo 168, respecto a las que el artículo 170 al referirse a causas de resolución imputables a la Administración (el rescate del servicio por la Administración, la supresión del servicio por razones de interés público o la imposibilidad de la explotación del servicio por acuerdos por la Administración con posterioridad al contrato), que no dependen de la voluntad del contratista, sí contemplan expresamente la indemnización por lucro cesante.
Frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia interpuso el contratista recurso de casación, en el que sostuvo que el artículo 170.4 de la LCAP no excluye la indemnización de “todos” los daños y perjuicios –incluyendo el lucro cesante-, pues prevé que el contratista tiene derecho a los daños y perjuicios sufridos y, si el legislador hubiera querido limitar su extensión, lo hubiera hecho expresamente. En definitiva, que no se incluyan expresamente no implica su exclusión. Terminó invocando que la resolución del contrato procedió no sólo por una demora en el pago superior a seis meses, sino que hubo un incumplimiento definitivo de la obligación de pago que llevó a la frustración del negocio jurídico celebrado, irrogando daños y perjuicios que deben ser resarcidos íntegramente.
El Tribunal Supremo estimó el recurso acogiendo las tesis de la recurrente y sostiene que cuando la resolución del contrato de gestión de servicios públicos trae causa en la demora superior a seis meses en el pago al contratista por la Administración, aquel tiene derecho a que la indemnización de daños y perjuicios incluya el lucro cesante, al considerar que el artículo 170.3 de la LCAP no excluye el derecho del contratista a tal concepto resarcible.
Confirma así que cuando la resolución la inste el contratista ello no quita para que traiga su causa del incumplimiento de la Administración que incurre en mora en el pago de lo debido; y que a las causas de resolución instadas por la propia Administración –en las que no existe duda alguna en la obligatoriedad de indemnizar por el lucro cesante- haya que añadir la que, aunque instada por el contratista, tiene su origen en el incumplimiento de la Administración, y por tanto dar lugar a la misma consecuencia indemnizatoria.
Concluye el Tribunal Supremo que, tanto las causas de resolución ligadas al incumplimiento de la Administración en el pago de lo debido, como las que tienen su origen en la determinación de la Administración de resolver el contrato por causas ajenas a la voluntad del contratista (rescate, supresión e imposibilidad de prestación del servicio), coinciden en que pueden implicar un efecto sorpresivo en el contratista, que ve frustrada la expectativa del beneficio. Por tanto, no cabe excluir esa expectativa en quien viene prestando el servicio y ve también como queda frustrada esa expectativa por una demora relevante en lo temporal, luego no ocasional o mera demora, de la que resulta antieconómico mantener la relación contractual.
La interpretación que hace el Supremo se ha visto confirmada en la vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que en sus artículos 294 y 295 contempla la indemnización al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, cuando la causa de resolución sea imputable a la Administración, lo que incluye la demora en el pago por plazo superior a 6 meses.
En definitiva, este criterio abre la puerta para que, en los contratos de gestión de servicios públicos celebrados con la Administración bajo la vigencia de la leyes de contratos anteriores a la Ley 9/2017, los contratistas puedan reclamar y ser resarcidos por los beneficios futuros dejados de obtener como consecuencia de la resolución anticipada del contrato que inste el contratista por la demora en el pago por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.
