El nuevo régimen de protección de los acreedores en el marco de las modificaciones estructurales

Anteriormente, los acreedores eran titulares de un derecho de oposición, del que podían hacer uso en caso de que sus créditos no hubiesen sido garantizados en el marco de una modificación estructural de la sociedad deudora.

Sin embargo, el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, entre otros (el "RDL 5/2023") ha modificado el régimen de protección de los acreedores, sustituyendo el derecho de oposición de acreedores por un nuevo régimen de garantías.

En particular, el RDL 5/2023 regula las disposiciones comunes para la protección de los acreedores y las específicas de cada uno de los tipos de modificaciones estructurales, así como también el régimen de protección de los acreedores en modificaciones estructurales transfronterizas europeas.

Disposiciones comunes para la protección de los acreedores

Los requisitos para beneficiarse del régimen de garantías de los acreedores son:

• Ser un acreedor de la sociedad que participe en la modificación estructural;
• Que los créditos del acreedor hayan nacido antes de la publicación del proyecto de la modificación estructural (o bien, en caso de que no sea necesaria la publicación del proyecto, antes de la publicación del acuerdo aprobando la modificación estructural o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor); y
• Que el acreedor haya notificado a la sociedad su disconformidad con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en el proyecto de la modificación estructural.

Procedimiento

Dentro del plazo de 1 mes para las operaciones internas (y 3 meses para las transfronterizas) a partir de la publicación del proyecto de la modificación estructural, un acreedor tendrá las siguientes opciones:

1. Si se ha emitido informe de experto independiente considerando que las garantías son inadecuadas, el acreedor podrá acudir al Registrador Mercantil del domicilio social con el objeto de que éste de traslado de ello a la sociedad en el plazo de 5 días, para que la sociedad pueda ampliar las garantías u ofrecer otras nuevas en el plazo de 15 días.

   Si tras ello el acreedor sigue insatisfecho, éste dispondrá de un plazo de 10 días para solicitar al Juzgado de lo Mercantil competente las garantías a prestar por la sociedad.

2. Si se ha emitido informe de experto independiente considerando que las garantías son adecuadas, el acreedor podrá acudir al Juzgado de lo Mercantil, y éste tramitará el procedimiento y realizará la comunicación oportuna al Registrador Mercantil.

3. Si no se ha emitido informe de experto independiente sobre las garantías de los acreedores, el acreedor podrá solicitar al Registrador Mercantil que nombre un experto independiente en un plazo de 5 días, dentro del plazo de 3 meses desde la publicación del proyecto. El experto dispondrá de un plazo de 20 días para emitir un informe sobre la adecuación de las garantías de todos los acreedores que lo hayan solicitado.

   Si el informe de experto considera que las garantías son inadecuadas, se estará a lo previsto en la opción A) anterior, y si considera que son adecuadas, a lo previsto en la opción B) anterior.

   En todo caso, el ejercicio de los derechos de los acreedores no paralizará la modificación estructural ni impedirá su inscripción en el Registro Mercantil.

Adecuación y eficacia de las garantías

Para que se otorguen o amplíen las garantías de sus créditos, los acreedores deberán demostrar que la satisfacción de sus derechos está en riesgo debido a la modificación estructural y que no han obtenido garantías adecuadas de la sociedad.

Salvo prueba en contrario, se presume que las garantías son adecuadas cuando el informe de experto independiente declare su adecuación, o la sociedad haya emitido la declaración sobre la situación financiera.

Disposiciones específicas para la protección de los acreedores

• Transformación: Los socios que asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales en virtud de la transformación, responderán asimismo de las deudas anteriores a la transformación, salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación. Debe tenerse en cuenta que en las transformaciones internas no aplican las disposiciones comunes sobre protección de acreedores.
• Fusión: Los socios responsables personalmente de las deudas contraídas antes de la fusión por las sociedades absorbidas que se extingan en virtud de dicha fusión, continuarán respondiendo de dichas deudas, salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la fusión.
• Escisión: Las sociedades beneficiarias de la escisión responderán solidariamente hasta el importe de los activos netos atribuidos a cada una de ellas en la escisión (y la propia sociedad escindida, si subsistiera, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella) de las deudas nacidas antes de la publicación del proyecto de escisión y aún no vencidas que hubiesen sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad escindida o segregada por una sociedad beneficiaria.
• Cesión global de activo y pasivo: En caso de que ciertas deudas incumplidas hayan nacido antes de la publicación del proyecto de cesión, no estén vencidas en ese momento y hayan sido asumidas frente a los acreedores de la sociedad cedente por un cesionario, los demás cesionarios responderán solidariamente de dichas deudas hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión.Asimismo, los socios responderán hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión, o la propia sociedad que no se hubiera extinguido, hasta el importe de los activos netos que permanezcan en ella.

Plazos de prescripción de la responsabilidad:

• Transformación y fusión: La responsabilidad prescribirá a los 5 años desde la publicación de la modificación estructural en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil».
• Escisión: La responsabilidad solidaria de las sociedades participantes en la escisión o segregación prescribirá a los 5 años.
• Cesión global de activo y pasivo: La responsabilidad solidaria de los cesionarios y los socios prescribirá a los 5 años.