Fideiussioni omnibus: le oscillazioni della giurisprudenza e l'intervento risolutivo delle Sezioni Unite

Le fideiussioni omnibus sono le prestazioni di garanzia fornite da un soggetto (fideiussore) a beneficio di qualunque obbligazione di pagamento, presente e futura, assunta dal debitore principale nei confronti del creditore che, nella prassi, è spesso un istituto di credito.

Nel 2003 l’Associazione Bancaria Italiana (ABI) ha diffuso uno schema contrattuale delle fideiussioni omnibus prestate a garanzia delle operazioni bancarie.

Tuttavia, ritenendo che alcune previsioni dello schema contrattuale potessero configurare un’intesa restrittiva della concorrenza, la Banca d’Italia ha aperto l’istruttoria prevista dalla Legge 287/1990 (c.d. Legge Antitrust).
All’esito di tale istruttoria - e previo interpello dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - la Banca d’Italia ha emanato il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, attraverso il quale ha analizzato le clausole dello schema contrattuale diffuso dall'ABI, rilevando profili di criticità in relazione ad alcune di esse.

In estrema sintesi, le clausole risultate lesive della concorrenza sono le seguenti:
A.    clausola di sopravvivenza: “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.  La clausola estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore, derivanti dalla invalidità del rapporto principale, che sono ulteriori e diversi rispetto a quelli di garanzia dell’adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore in forza dei rapporti creditizi cui accede la fideiussione. Pertanto, una siffatta previsione non appare connaturata all’essenza del rapporto di garanzia e potrebbe, per converso, indurre la banca, in sede di concessione del credito, a dedicare una minore attenzione alla validità o all’efficacia del rapporto instaurato con il debitore principale;
B.    clausola di reviviscenza: “il fideiussore è tenuto a rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”. La clausola impegna il fideiussore a tenere indenne la banca da vicende successive all’avvenuto adempimento, anche quando egli abbia confidato nell’estinzione della garanzia a seguito del pagamento da parte del debitore e abbia, conseguentemente, trascurato di tutelare le proprie ragioni di regresso nei confronti di quest’ultimo. Da ciò derivano conseguenze particolarmente pregiudizievoli per il fideiussore quando l’obbligo di restituzione a carico della banca sia determinato dalla declaratoria di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito di fallimento dello stesso;
C.    rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c.: “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall’art. 1957 cod. civ., che si intende derogato”. La clausola appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo, coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito, per far valere la garanzia fideiussoria. Pertanto, ne potrebbe risultare disincentivata la diligenza della banca nel proporre le proprie istanze e, conseguentemente, sbilanciata la posizione della banca stessa a svantaggio del fideiussore.

Le citate clausole, secondo la Banca d'Italia e l'AGCM (cfr. parere n. 14251 del 20 aprile 2005), sono idonee a restringere la concorrenza in quanto, in linea generale, sono suscettibili "di determinare un aggravio economico indiretto, in termini di minore facilità di accesso al credito", nonché, nei casi di fideiussioni a pagamento, "di accrescere il costo complessivo del finanziamento per il debitore, che dovrebbe anche remunerare il maggior rischio assunto dal fideiussore".

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La Cassazione, con l’Ordinanza n. 29810/2017, chiamata a pronunciarsi sulla validità del rapporto di fideiussione intercorso tra il garante e la banca, ha statuito che l'art. 2 della Legge Antitrust, allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le intese fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle intese in quanto contratti in senso tecnico, ma ha voluto, in senso più ampio, proibire la distorsione della concorrenza. Di conseguenza, diviene rilevante, ai fini dell'applicazione della norma citata, qualsiasi condotta di mercato e, dunque, anche il ricorso a schemi giuridici unilaterali. 

Sempre secondo la pronuncia in questione, pertanto, la nullità sancita dalla Legge Antitrust si applica a tutti i contratti che costituiscano applicazione di intese illecite (peraltro, anche se conclusi in epoca anteriore all'accertamento della loro illiceità da parte dell'autorità indipendente preposta alla regolazione di quel mercato). 

A partire da tale decisione, si sono susseguite una serie di interpretazioni intorno alla questione della (in)validità delle fideiussioni omnibus, che possono essere sintetizzate come segue. 

1. Primo orientamento: nullità totale 

Un primo orientamento¹  ha ritenuto che le fideiussioni omnibus che riproducono lo schema diffuso dall'ABI siano affette da nullità totale, poiché le stesse sarebbero espressione di una pratica complessivamente illecita, sicché la nullità sancita per l'intesa restrittiva della concorrenza, applicando il principio simul stabunt simul cadent, si trasmetterebbe ai contratti che la attuano.

Altre pronunce hanno, inoltre, argomentato che (i) le ridette fideiussioni devono essere considerate nulle essendo caratterizzate da causa illecita poiché contraria a norma imperativa e, in particolare, alle norme che disciplinano la libera concorrenza, e (i) trattandosi di una nullità di protezione, comminata espressamente dalla Legge Antitrust, ne deriva che la stessa investe l'intero contratto fideiussorio.

2. Secondo orientamento (maggioritario): nullità parziale 

Un secondo orientamento²  ha sostenuto la nullità delle sole clausole lesive della concorrenza indicate dalla Banca d'Italia, appellandosi sostanzialmente al principio di conservazione degli atti, nei limiti in cui gli stessi siano rispondenti alla lecita volontà delle parti, di cui è espressione l'art. 1419 c.c..
Inoltre, in alcune pronunce si legge che l'illiceità delle intese a monte non è idonea a determinare la nullità dell’intero contratto stipulato a valle a meno che non vi sia prova (i) che tali intese siano confluite nel contratto in questione e (ii) che sia stata lesa la libertà contrattuale del fideiussore.

3. Terzo orientamento: validità e diritto al risarcimento del danno

Secondo il terzo e ultimo orientamento³, meno seguìto, la nullità di un atto per violazione della disciplina antitrust sarebbe espressamente prevista per le intese illecite tra imprenditori ma non per i contratti stipulati a valle, rispetto ai quali l’ordinamento giuridico prevedrebbe esclusivamente la tutela risarcitoria a favore del contraente danneggiato.
Sempre secondo tale orientamento, perché possa aversi nullità, non basta la semplice violazione della norma imperativa, ma occorre che, per effetto di tale violazione, si determini una situazione di oggettiva incompatibilità tra il precetto contenuto nella disposizione antimonopolistica e la regola negoziale riportata nei contratti a valle dell'intesa vietata.

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Considerata la pluralità delle interpretazioni proposte dai giudici di merito, è intervenuta, da ultimo, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass. Civ. SS.UU. 41994/2021) la quale ha ricostruito il panorama giurisprudenziale formatosi sulla vicenda, affermando il seguente principio di diritto: "i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti".

In estrema sintesi, le ragioni che hanno portato le Sezioni Unite ad enunciare il citato principio di diritto sono le seguenti: 

• la costante reiterazione dello schema derogatorio, pregiudizievole per il fideiussore, (i) genera un abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato, (ii) limita la libera scelta dei contraenti e, di conseguenza, (iii) incide negativamente sul mercato stesso, dando luogo alla violazione del principio della libertà dell'iniziativa economica privata di cui all'art. 41 Cost.; 
• poiché la normativa antitrust è volta a realizzare un bilanciamento tra libera concorrenza e tutela dei soggetti del mercato intesi in senso lato - ricomprendendo, dunque, non solo gli imprenditori ma anche i consumatori - la nullità delle intese a monte, sancita dall'art. 2, comma 3, della L. 287/1990, non può che riverberarsi sui contratti che realizzano l'intesa vietata, secondo il principio generale per cui quod nullum est, nullum producit effectum; 
• il principio di conservazione dei negozi, vigente nel nostro ordinamento, impone di ritenere più adeguata, a tutela delle parti coinvolte, l'applicazione della regola dettata dall'art. 1419 c.c.. Infatti, l'estensione della nullità di una parte del contratto all'intero negozio riveste carattere eccezionale e si realizza solo ove chi ne abbia interesse provi che la porzione del contratto affetta da invalidità sia in correlazione inscindibile con l'intero contenuto del negozio, sicché i contraenti non avrebbero concluso l'accordo senza tale porzione. Ad ogni modo, le Sezioni Unite hanno ben chiarito che tale evenienza è di difficile riscontro nel caso delle fideiussioni omnibus, in quanto il fideiussore, essendo legato al debitore principale, è portatore di un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia, così come la banca non ha interesse ad inficiare l'intera fideiussione e porre nel nulla l'intero negozio, con minore garanzia dei propri crediti;
• si è in presenza di una nullità speciale, posta - attraverso l'art. 101 del TFUE e l'art. 2 della L. 287/1990 - a presidio di un interesse pubblico  e, più precisamente, dell'ordine pubblico economico. Tale nullità ha una portata più ampia rispetto a quella codicistica di cui all'art. 1418 c.c., poiché si riverbera su atti collegati da un nesso funzionale all'intesa vietata;
• pertanto, secondo la combinazione del principio di conservazione degli atti negoziali e del concetto di ordine pubblico economico, è opportuno considerare nulli i contratti di fideiussione a valle solo limitatamente alle clausole che riproducono lo schema illecito a monte, a meno che non sia comprovata, da una delle parti, l'essenzialità della porzione del contratto colpita da invalidità;
• in ogni caso, per le ragioni citate, la nullità delle intese a monte e del contratto stipulato a valle legittima anche un'azione di ripetizione di indebito fondata sulla nullità del contratto medesimo.

Per concludere, si auspica che, grazie all'intervento delle Sezioni Unite, tutti i sottoscrittori di fideiussioni omnibus ottengano la medesima tutela, senza veder pregiudicati i propri diritti a seconda del foro competente.

Note:

[1] Corte d’Appello di Bari, Sentenza n. 526/2018; Tribunale di Salerno, Sentenza n. 3016/2018; Tribunale di Fermo, Ordinanza del 24 settembre 2018; Tribunale di Taranto, Sentenza n. 2127/2019; Tribunale di Siena, Sentenza del 14 maggio 2019; Tribunale di Roma, decreto del 26 luglio 2018; Tribunale di Belluno, Sentenza 53/2019; Tribunale di Salerno, Sentenza n. 480/2020; Tribunale di Imperia, Sentenza n. 238/2020; Tribunale di Matera, Sentenza n. 329/2020; Tribunale di Terni, Sentenza n. 760/2020; Tribunale di Lucca, Sentenza n. 1228/2020; Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Sentenza n. 2357/2020; Corte d'Appello di Roma, Sentenza del 24 maggio 2021; tutte reperibili su www.ilcaso.it. 

[2] Ex plurimis: Tribunale di Roma, Sentenza n. 9354/2019; Corte d'Appello di Milano, Sentenza n. 192/2020; Tribunale di Milano, Sentenza n. 2637/2020; Corte d'Appello di Palermo, Sentenza n. 1969/2020; Tribunale di Brescia, Sentenza 1176/2020; Tribunale di Napoli, Sentenza n. 8340/2020; Tribunale di Treviso, Sentenza del 24 novembre 2020; Corte d'Appello di Venezia, Sentenza n. 2356/2021; Tribunale di Lucca, Sentenza 1113/2021; Tribunale di Mantova, Sentenza del 6 agosto 2021; Tribunale di Milano, Sentenza n. 8610/2021; Tribunale di Napoli, Sentenza del 22 settembre 2021; Tribunale di Padova, Sentenza del 7 aprile 2021; Tribunale di Reggio Emilia, Sentenza n. 1271/2021; Tribunale di Verona, Sentenza del 29 gennaio 2021; tutte reperibili su www.ilcaso.it. 

[3] Tribunale di Roma, Sentenza n. 12619/2020; Tribunale di Busto Arsizio, Sentenza n. 213/2020; Tribunale di Rimini, Sentenza n. 544/2021; tutte reperibili su www.ilcaso.it.