Che cosa dobbiamo intendere per Concordato con continuità aziendale nel Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza?

1. Premessa: L'importanza della corretta qualificazione

Con l’entrata in vigore, il 14 agosto 2020, del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (Decreto Legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, di seguito “CCII”, di cui sono già entrate in vigore solo alcune disposizioni), cosa dovremo intendere per “concordato con continuità aziendale”?

La domanda non è evidentemente solo accademica, in considerazione del (almeno) dichiarato favor del CCII per la finalità di risanamento aziendale rispetto all'evidente disfavore per il concordato liquidatorio, gravato, come già oggi, della percentuale minima di soddisfacimento (20%) e del nuovo obbligo di incremento, con risorse esterne, di almeno il 10% rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale (nuovo nome del fallimento, che potrebbe diventare presto parola tabù).

La corretta qualificazione della natura del concordato preventivo è, quindi, fondamentale non solo dal punto di vista formale per l’individuazione dei documenti e delle attestazioni necessarie (le attestazioni di funzionalità diverse per ciascun tipo di concordato, il piano industriale per il concordato con continuità), ma soprattutto per gli obblighi sopra citati della misura minima di soddisfacimento e di apporti da terzi.

Dall'esame dell’art. 84 CCII e dalla sua interpretazione anche alla luce della Relazione illustrativa del 10 gennaio 2019, dovrebbero emergere i tratti qualificanti del concordato con continuità.

Il suddetto esame può essere arricchito dall’analisi dello schema di decreto legislativo correttivo, la cui bozza è stata resa pubblica negli ultimi giorni del 2019 e, ad oggi, è ancora in fase di approvazione.

2. Gli elementi qualificanti della continuità nell'art. 84 CCII

Gli elementi qualificanti della continuità, alcuni ritenuti assolutamente necessari, alcuni da valutarsi quali presunzioni, si possono individuare nei seguenti:

1. Previsione nel piano della gestione dell’azienda in esercizio (Continuità Diretta);
2. Oppure ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore, in forza di cessione, usufrutto, affitto, conferimento dell’azienda (Continuità Indiretta);
3. Mantenimento o riassunzione della forza lavoro, in misura pari almeno alla metà della media dei lavoratori in forza nei due esercizi antecedenti il deposito del ricorso, per un anno dall’omologazione (Obbligo di Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno);
4. Funzionalità dell’attività d’impresa ad assicurare il ripristino dell’equilibrio economico finanziario nell’interesse prioritario dei creditori, oltre che dell’imprenditore e dei soci (Ripristino dell’equilibrio economico finanziario);
5. Prevalenza del soddisfacimento dei creditori dal ricavato prodotto dalla continuità aziendale diretta o indiretta, nel caso vi siano, quindi, anche ricavi diversi (dismissione di attivi non funzionali alla prosecuzione dell’attività aziendale, Componente Liquidatoria), ivi compresa (oppure no?) la cessione del magazzino (Prevalenza);
6. Presunzione di Prevalenza quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un’attività d’impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso (Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione);
7. Utilità specificamente individuata per ciascun creditore anche rappresentata dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa (Utilità dei creditori nella prosecuzione dei contratti).

3. Le fattispecie concrete di più semplice qualificazione

Passando dagli elementi qualificanti alle fattispecie concrete e, andando per gradi, possiamo iniziare a definire ciò che pare meno problematico:

• Caso 1: è sicuramente in continuità il piano che preveda la Continuità Diretta, nessuna Componente Liquidatoria e il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno dall’omologazione.
• Caso 2: è sicuramente in continuità il piano che preveda la Continuità Diretta, una Componente Liquidatoria e il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione. Si applicherebbe, infatti, la presunzione assoluta di cui al comma 3, anche se, per esempio, i flussi monetari della continuità fossero inferiori rispetto ai ricavi attesi dalla dismissione di beni mobili, immobili, immateriali, rami d’azienda, etc..
• Caso 3: è sicuramente in continuità il piano che preveda la Continuità Indiretta, nessuna Componente Liquidatoria e il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno dall’omologazione, in adempimento del preciso obbligo indicato al comma 2.
• Caso 4: è sicuramente in continuità il piano che preveda la Continuità Indiretta, una Componente Liquidatoria e il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione. Si applicherebbe, infatti, la presunzione assoluta di cui al comma 3, anche se, per esempio, i flussi monetari della continuità fossero inferiori rispetto ai ricavi attesi dalla dismissione di beni mobili, immobili, immateriali, rami d’azienda, etc..
• Caso 5: non è certamente in continuità il piano che preveda la Continuità Indiretta, ma non il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno dall'omologazione, perché non risulterebbe adempiuto l’obbligo di cui al comma 2 chiaramente previsto nei casi di “ripresa dell’attività da parte di soggetto diverso dal debitore” in forza di cessione, usufrutto, affitto, conferimento, o qualunque altro titolo, “ed è previsto dal contratto o dal titolo il mantenimento...”.

4. Le fattispecie più problematiche

Fin qui i casi, a mio parere, pacifici.

Ma è in continuità (Caso 6) il piano che preveda la Continuità Diretta, nessuna Componente Liquidatoria, ma non il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno dall’omologazione, ossia il piano che preveda che venga proseguito il rapporto di lavoro per un numero di dipendenti inferiore alla metà della media dei due esercizi precedenti per un periodo superiore o inferiore all’anno dall’omologazione?

Il dubbio sorge perché l’obbligo di Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno dall’omologazione, stabilito al comma 2, sembrerebbe circoscritto ai casi di cessione, affitto, usufrutto, conferimento dell’azienda, o “qualunque altro titolo, ed è previsto dal contratto o dal titolo il mantenimento o la riassunzione…”. La continuità diretta non è, peraltro, fondata su alcun contratto o titolo in cui possa essere previsto l’obbligo e, quindi, ci parrebbe di poter dire che il piano che preveda la Continuità Diretta, senza alcuna Componente Liquidatoria e con il mantenimento di forza lavoro in misura inferiore alla metà della media degli ultimi esercizi, possa essere considerato concordato con continuità, a patto che sia comunque possibile l’attestazione sul Ripristino dell’equilibrio economico finanziario.

La Relazione illustrativa chiarisce che il Ripristino dell’equilibrio economico finanziario deve essere tale da “assicurare che, una volta soddisfatti i creditori, la stessa sia in grado di riposizionarsi adeguatamente sul mercato”. Inoltre, sempre nella Relazione, è chiarito che l’obbligo di Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per un anno dall’omologazione è stato introdotto “al fine di evitare condotte opportunistiche” nei casi di trasferimento d’azienda e in questi casi “il soggetto, diverso dal debitore, destinato a proseguire l’attività imprenditoriale assuma un preciso impegno in tal senso”.

Da quanto sopra, pare abbastanza sicuro, da un lato, che l’obbligo di Mantenimento sia destinato solo all’imprenditore terzo diverso dal debitore, dall’altro, che, nella Continuità Diretta, quale che sia il numero dei lavoratori rimasti impiegati, l’aspetto rilevante è che, “una volta soddisfatti i creditori”, residui, comunque, un’azienda in grado di operare adeguatamente sul mercato.

Pertanto, la qualificazione del Caso 6 dipenderebbe, quale che sia il numero dei lavoratori previsti come impiegati ad un anno dall'omologazione, esclusivamente dalla possibilità di attestare il Ripristino dell’equilibrio economico finanziario, nel senso del mantenimento sul mercato di un’azienda operativa.

E ancora: se è vero che, anche letta la Relazione illustrativa, l’obbligo di Mantenimento sia destinato solo all'imprenditore terzo diverso dal debitore e se è, altresì, vero che è stabilita la Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione, esiste la possibilità e a quali condizioni potrebbe essere qualificato in continuità (Caso 7) il piano che preveda la Continuità Diretta, una rilevante Componente Liquidatoria, e una riduzione del personale in misura eccedente rispetto al Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione?

È questo, sicuramente, il caso più problematico e, secondo l’esperienza, anche quello più frequente; del resto, gli elementi di discontinuità necessari a perseguire l’obbiettivo del Ripristino dell’equilibrio economico finanziario sono spesso costituiti proprio da rilevanti dismissioni di beni (immobili e cespiti) e/o rami d’azienda e da importanti riduzioni di costi fissi e, purtroppo, di personale dipendente.

5. Contributi giurisprudenziali: la Prevalenza Quantitativa Attenuata del Tribunale di Milano

Tanto la vicenda è frequente e significativa che in poche settimane si sono avute due decisioni, la prima della Corte di Cassazione (sentenza n. 734 del 15 gennaio 2020), che si è pronunciata su di una procedura del 2015, applicando la “vecchia” Legge Fallimentare” senza alcun cenno al CCII, la seconda del Tribunale di Milano (decreto del 28 novembre 2019, commentato in Il Fallimentarista, “Il concordato “misto” e il criterio della “prevalenza quantitativa attenuata” di Angela Petrosillo), che in fase di ammissione di un concordato preventivo ancora regolato dall’art. 186bis Legge Fallimentare, ha dato ampia e motivata applicazione al nuovo art. 84 CCII, approfondendo i termini interpretativi anche oltre, rispetto a quanto fosse necessario per la soluzione del caso di specie.

La Cassazione doveva decidere se si applicasse l’art. 186bis L.F. (Concordato con continuità aziendale) ad un piano che prevedeva una limitatissima prosecuzione dell’attività finalizzata al completamento della costruzione di immobili già oggetto di preliminari di vendita, ovvero si trattasse di un concordato liquidatorio, con previsione di una sorta di “esercizio provvisorio” per un tempo limitato e in funzione della successiva liquidazione.

La questione era rilevante, perché la relazione del professionista prevista dall'art. 161, comma 3, L.F. difettava dell’attestazione circa la funzionalità della continuità al miglior soddisfacimento dei creditori, prescritta dal comma 2 dell’art. 186bis L.F..

Ebbene, la Corte ha applicato in maniera letterale l’art. 186bis L.F., stabilendo che “Il concordato preventivo in cui alla liquidazione atomistica di una parte dei beni dell'impresa si accompagni una componente di qualsiasi consistenza di prosecuzione dell'attività aziendale rimane regolato nella sua interezza, salvi i casi di abuso, dalla disciplina speciale prevista dall'art. 186-bis legge fall., che al primo comma espressamente contempla anche una simile ipotesi fra quelle ricomprese nel suo ambito. Tale norma non prevede alcun giudizio di prevalenza fra le porzioni di beni a cui sia assegnato una diversa destinazione, ma una valutazione di idoneità dei beni sottratti alla liquidazione ad essere organizzati in funzione della continuazione, totale o parziale, della pregressa attività di impresa e ad assicurare, attraverso una simile organizzazione, il miglior soddisfacimento dei creditori”.

La Cassazione non ha, quindi, ritenuto di dover applicare alla norma oggi ancora vigente, il criterio di Prevalenza di cui al CCII, al contrario, come accennato, del Tribunale di Milano.

Quest’ultimo, infatti, sempre ovviamente nella vigenza dell’attuale Legge Fallimentare, doveva decidere della qualificazione come concordato in continuità di un piano che, pur prevedendo la continuità e il Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione (anzi, precisamente per quattro anni dopo l’omologazione) prevedeva la prevalenza quantitativa dei ricavi da Componente Liquidatoria, rispetto ai flussi previsti dall'esecuzione del piano industriale di continuità.

Nella vigenza del CCII, una fattispecie di tale tipo rientrerebbe nella Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro, sufficiente, a mio avviso (vedi precedente Caso 2 e Caso 4) ad escludere la natura liquidatoria anche in caso di prevalenza quantitativa dei ricavi da dismissione.

Il Tribunale di Milano ha, però, verificato la fattispecie anche sotto il profilo dell’utilità specificamente individuata per ciascun creditore, che, ai sensi del comma 3, ultima proposizione, art. 84 CCII, può essere rappresentata anche “dalla prosecuzione o rinnovazione di rapporti contrattuali con il debitore o con il suo avente causa” (Utilità dei creditori nella prosecuzione dei contratti), statuendo che “il Codice della Crisi ha adottato un criterio di prevalenza che potrebbe definirsi "quantitativa attenuata" che se concentra, da una parte, il proprio orizzonte sulle modalità di creazione delle risorse da destinare ai creditori (liquidazione o ricavi della continuità) dovendo sempre "i ricavi attesi" essere superiori ai valori della liquidazione, dall'altra parte, amplia l'area semantica del "ricavato prodotto dalla continuità", facendovi rientrare il magazzino, nonché i rapporti contrattuali già in essere o già risolti nel passato, ma che proseguiranno o verranno rinnovati e, infine, i rapporti di lavoro” (criterio della Prevalenza Quantitativa Attenuata).

6. Prime riflessioni

Devo dire che non mi convince appieno la statuizione:“dovendo sempre "i ricavi attesi" essere superiori ai valori della liquidazione”; mi pare, infatti, che la Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione debba, per come è scritta, essere ritenuta assoluta, recitando l’art. 84, comma 3: “La prevalenza si considera sempre sussistente quando i ricavi attesi dalla continuità per i primi due anni di attuazione del piano derivano da un’attività d’impresa alla quale sono addetti almeno la metà della media di quelli in forza nei due esercizi antecedenti il momento del deposito del ricorso”.

A mio parere, pertanto, l’ampia motivazione del decreto del Tribunale di Milano e l’applicazione del criterio della Prevalenza Quantitativa Attenuata potrà essere utile soprattutto per risolvere fattispecie come quella del Caso 7, nel quale si era ipotizzata l’inapplicabilità della Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione.

Certo appare curioso che la norma non sia ancora entrata in vigore e già vi sia un criterio di elaborazione giurisprudenziale per la sua interpretazione ed applicazione, appunto il criterio della Prevalenza Quantitativa Attenuata, segno che vi sarà certamente materiale per i già preannunziati futuri decreti correttivi.

E proprio il decreto correttivo già in bozza e in fase di approvazione, fa sorgere un nuovo quesito, sempre con riferimento all’applicazione del criterio di Prevalenza, nel caso in cui non sia applicabile la Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione (che, come visto, dovrebbe spazzare via i dubbi sulla qualificazione).

E, infatti: è in continuità (Caso 8) il piano che preveda la Continuità Diretta, una Componente Liquidatoria, una riduzione del personale in misura eccedente rispetto al Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione ed un giudizio di Prevalenza Quantitativa Attenuata non risolutivo della questione, per il fatto che, per esempio, a causa di un importante stock di magazzino da utilizzarsi nella prosecuzione di attività, non è prevista in tempi brevi la prosecuzione dei rapporti di fornitura con i creditori anche più rilevanti, che appunto, ben prima del deposito del ricorso, avevano maturato crediti per aver approvvigionato il magazzino del debitore?

Nella suddetta fattispecie (anch'essa piuttosto frequente) non opererebbe la Presunzione di Prevalenza per Mantenimento della Forza Lavoro nella Misura Minima per i primi due anni di attuazione, appunto perché il numero dei dipendenti sarebbe inferiore rispetto al minimo previsto, ma neppure il criterio di Prevalenza Quantitativa Attenuata sarebbe di così pacifica applicazione, seguendo il ragionamento svolto dal Tribunale di Milano, in quanto nel piano di continuità potrebbe essere previsto che il circolante esistente quale magazzino sia sufficiente alla prosecuzione, almeno per un periodo, dell’attività industriale, senza la necessità di ulteriori rilevanti approvvigionamenti e, quindi, di prosecuzione dei rapporti di fornitura con i creditori concordatari, già fornitori di beni nel passato.

L’art. 84, nell'attuale formulazione, suggerirebbe una risposta positiva, laddove si legge che anche la cessione del magazzino deve essere compresa nel conteggio del ricavato della continuità aziendale diretto o indiretta (comma 3) ai fini del giudizio di Prevalenza.

Tale sicurezza, tuttavia, vacilla se si considera che la bozza di decreto correttivo prevede l’abolizione delle parole “ivi compresa la cessione del magazzino”, il che sembrerebbe voler dire che, in caso di approvazione dell’attuale testo del decreto correttivo, la cessione del magazzino esistente sia da considerarsi una Componente Liquidatoria.

Ma anche quest’ultima affermazione non appare convincente, qualora si legga la Relazione illustrativa alla bozza del decreto correttivo, ove è spiegato che “il comma 3 è stato invece riformulato al fine di escludere la precisazione secondo la quale la cessione del magazzino non è incompatibile con la continuità aziendale, perché ovvia e tuttavia possibile fonte di incertezze interpretative in relazione alle imprese che non svolgano attività di produzione di beni”.

Da quanto sopra, mi pare che, nonostante alcuni punti fermi ed interessanti spunti giurisprudenziali, resistano ancora ampi margini di dubbio nel rispondere al quesito “che cosa dobbiamo intendere per concordato con continuità aziendale nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza?”, che dovranno essere colmati dal legislatore con gli ulteriori decreti correttivi previsti dal Decreto Legislativo e, nell’attesa, dalla giurisprudenza sempre nell'equilibrio tra favor per il risanamento delle aziende e necessità di evitare l’abuso.