Q4 Execution only

In de jurisprudentie van afgelopen kwartaal komt duidelijk naar voren dat zorgvuldig te werk moet worden gegaan in een execution only relatie. Daarnaast is er een zaak gepubliceerd over de risicoverdeling als een execution onlyklant een volmacht geeft aan een ander om voor hem te handelen. Verder heeft het gerechtshof uitspraak gedaan in het hoger beroep van de zaak van BinckBank tegen een beleggingsvereniging.

A. Beleggen op basis van een volmacht voor een ander

BinckBank geeft aan een klant te kennen dat hij zijn vermogen op een execution onlyrekening bij BinckBank niet mag laten beheren door een vermogensbeheerder. BinckBank geeft daarbij te kennen dat een toelaatbaar alternatief is dat de klant zijn vermogen zelf beheert, maar een ander machtigt om namens hem handelingen te verrichten. De klant verstrekt vervolgens een volmacht aan een ander om namens de klant handelingen te verrichten.

Het hof Amsterdam oordeelt dat BinckBank aan haar zorgplicht heeft voldaan, door de klant erop te wijzen dat zijn vermogen op zijn rekening niet mag worden beheerd door een vermogensbeheerder en door vervolgens het handelen op basis van een volmacht toe te staan. Verder oordeelt het hof dat BinckBank niet aansprakelijk is, omdat BinckBank er niet voor verantwoordelijk is dat de gevolmachtigde transacties heeft verricht die niet conform de wensen van de klant zijn geweest. Daarvoor is BinckBank niet verantwoordelijk, omdat het risico van een onjuiste uitvoering van de volmacht inherent is aan volmachtverlening en voor risico van de klant komt (Hof Amsterdam 7 juli 2015 (gepubliceerd op 29 oktober 2015), ECLI:NL:GHAMS:2015:2850 (X/Binck Bank), r.o. 3.3 en 3.5).

B. Een te snel gesloten rekening

In de nieuwsbrief van het eerste kwartaal van 2015 hebben we geschreven over een uitspraak over BinckBank (Q1 Execution Only). BinckBank had de rekening van een beleggingsvereniging gesloten omdat de bank vermoedde dat de beleggingsvereniging haar leden misleidt en in strijd handelt met de wet. De rechtbank had geoordeeld dat BinckBank onvoldoende zorgvuldig te werk is gegaan bij het onderzoek naar praktijken van de beleggingsvereniging en bij de daaropvolgende liquidatie van de gehele optieportefeuille.

Het gerechtshof laat dit oordeel van de rechtbank in stand en het hof oordeelt in navolging van de rechtbank dat BinckBank aansprakelijk is (Hof Amsterdam 17 november 2015 (gepubliceerd op 20 november 2015), ECLI:NL:GHAMS:2015:4827 (BinckBank/Beleggingsvereniging Fibonacci)).

C. Zorgplicht bij execution only

De zorgplicht in het kader van execution onlydienstverlening reikt minder ver dan bijvoorbeeld de zorgplicht in het kader van beleggingsadvies en vermogensbeheer. Een execution onlydienstverlener moet uiteraard wel haar contractuele verplichtingen goed uitvoeren, door bijvoorbeeld transacties tijdig en goed te verwerken en vrijgekomen bedragen aan de klant te betalen.

Als de execution onlydienstverlener vrijgekomen bedragen niet tijdig betaalt aan de klant, dan kan de execution onlydienstverlener aansprakelijk zijn voor schade die daardoor ontstaat (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 2 oktober 2015, nr. 2015-284 (X/DeGiro), r.o. 4.7). Hetzelfde geldt voor een uitgevoerde optietransactie, als de marginverplichting van de klant daarvoor niet toereikend is (art. 86 Bgfo). Ook daarvoor is een bank aansprakelijk. Een fout in de systemen van de bank waardoor toch een optietransactie kon plaatsvinden, komt voor rekening van de bank (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 12 november 2015, nr. 2015-333 (X/ABN AMRO), r.o. 4.4). Overigens laat een uitspraak van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening zien dat sluiting van optieposities tot gevolg kan hebben dat de vrije bestedingsruimte wordt verlaagd in plaats van wordt verruimd (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 14 december 2015, nr. 2015-384 (X/Binck Bank), r.o. 4.3).

De bank moet bovendien haar administratie goed op orde hebben. Als de bank niet kan bewijzen dat obligaties zijn verkocht nadat de klant een afstandsverklaring heeft getekend, dan is de bank aansprakelijk (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 24 november 2015, nr. 2015-352 (X/ING Bank), r.o. 4.2). Maar als een klant zelf verwarring creëert over de precieze inhoud van een order, dan kan dat voor rekening en risico van de klant komen (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 20 oktober 2015, nr. 2015-303 (X/Rabobank Utrecht), r.o. 4.3).