Q1 Vermogensbeheer

A. Opnieuw know your customer onderzoek bij wijziging

Afgelopen kwartaal is er weer veel jurisprudentie gepubliceerd over de vermogensbeheerder die niet of niet voldoende onderzoek heeft gedaan naar de klant. Munitie voor die klacht vinden klanten in de wet (art. 4:23 Wft) en in jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 (Rabobank Vecht en Vaart/X)).

Een opmerking vooraf. Een vermogensbeheerrelatie begint met gedegen onderzoek naar de klant. Een beleggingsvoorstel mag geen tegenstrijdigheden bevatten. Tegenstrijdige doelstellingen in een beleggingsvoorstel maken dat de vermogensbeheerder op een van de doelstellingen logischerwijs tekortschiet en daarvoor aansprakelijk is (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 17 maart 2015, nr. 2015-088 (X/De Vereenigde Effectencompagnie), r.o. 4.2).

Wanneer de aard van de dienstverlening wijzigt, kan een vermogensbeheerder verplicht zijn om opnieuw onderzoek te doen naar de klant. Als eerst beleggingsadvies is verstrekt en daarna een vermogensbeheerrelatie aanvangt, kan de vermogensbeheerder daarom gehouden zijn opnieuw onderzoek te doen. Die verplichting kan ook op een vermogensbeheerder rusten als er al een jarenlange relatie bestaat met de klant (Rb. Amsterdam 14 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:337 (X c.s./ABN AMRO), r.o. 4.7). De verplichting om opnieuw onderzoek te doen naar een klant, kan ook bestaan wanneer een klant te kennen geeft , in tegenstelling tot de gang van zaken daarvoor, alleen nog defensief te willen beleggen. Een vermogensbeheerder kan dan verplicht zijn om onderzoek te doen naar in het bijzonder de gewijzigde risicobereidheid van de klant en naar de beleggingsdoelstellingen. Als daartoe aanleiding is, moet een nieuw risicoprofiel worden vastgesteld naar aanleiding van het onderzoek. De enkele aanpassing van de asset allocatie volstaat dan niet altijd (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 30 januari 2015, nr. 2015-033, (X/Hof Hoorneman Bankiers) r.o. 4.2 t/m 4.4). Daarnaast overwoog het hof Arnhem-Leeuwarden in een arrest dat vorig jaar al is gepubliceerd dat er ook aanleiding kan zijn tot nieuw onderzoek naar de klant als de klant grote verliezen lijdt (Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:1945 (X/Van Lanschot), r.o. 3.10).

Overigens volstaat een summiere inventarisatie van de situatie van de klant doorgaans niet in het kader van een know your customer onderzoek. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening heeft dat recent opnieuw overwogen (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 6 januari 2015, nr. 2015-013 (X/Matrix Asset Management), r.o. 4.10) en daarmee de door haar en de Commissie van Beroep eerder ingezette lijn doorgezet (bijvoorbeeld Commissie van Beroep 8 mei 2014, nr. 2014-018 (X/Hof Hoorneman Bankiers), r.o. 4.3).

B. Eigen verantwoordelijkheid klant

De verplichting om onderzoek te doen naar een klant brengt niet alleen plichten mee voor een vermogensbeheerder. Tegenover de verplichting van de vermogensbeheerder om onderzoek te doen, staat de verplichting van de klant om correcte inlichtingen te verschaffen en die gegeven informatie te controleren. Als de klant op een vragenlijst niet invult, hoewel de klant daar wel de mogelijk voor had, dat sprake is van een pensioendoelstelling, kan de klant later niet een beroep doen op de onjuistheid van dat antwoord. Het gerechtshof Den Haag oordeelt dat het de eigen verantwoordelijkheid is van de klant om de juistheid van de vragenlijst te controleren voordat de klant die vragenlijst ondertekent. Dat wordt niet anders als de klant de Nederlandse taal niet machtig is en daarom naar eigen zeggen de juistheid van zijn antwoorden niet heeft kunnen controleren (Hof Den Haag 16 december 2014 (gepubliceerd op 4 maart 2015), ECLI:NL:GHDHA:2014:4102 (Staalbankiers/X c.s.), r.o. 3.7). Uiteraard moet de klant wel de gelegenheid krijgen om kennis te nemen van de vragenlijsten en de antwoorden daarop (Hof Amsterdam 7 oktober 2014 (gepubliceerd op 8 januari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2014:4128, r.o. 3.22).

Niet alleen heeft de klant een eigen verantwoordelijkheid om correcte informatie te verschaffen en die door hem gegeven informatie te controleren, maar ook om informatie die de vermogensbeheerder geeft te controleren (vgl. artikel 19 en 20 Algemene Bankvoorwaarden). De klant heeft bijvoorbeeld de verplichting om portefeuilleoverzichten die hij ontvangt te controleren. Doet hij dat niet en had de klant bij raadpleging van de rapportages kunnen zien dat hij schade lijdt, dan kan zich dat vertalen in vermindering van de schadevergoeding die de klant ontvangt als zijn vermogensbeheerder aansprakelijk is (Rb. Amsterdam 14 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:337 (X c.s./ABN AMRO), r.o. 4.15; Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 30 januari 2015, nr. 2015-033 (X/Hof Hoorneman Bankiers), r.o. 4.12).

De rechtbank Amsterdam overweegt terecht dat een schending door de vermogensbeheerder van de onderzoeksplicht niet zonder meer betekent dat de vermogensbeheerder aansprakelijk is voor de schade van de klant. Daarvoor is namelijk op grond van de wet vereist dat er een causaal verband bestaat tussen het gebrek aan onderzoek naar de klant en de schade van de klant (Rb. Amsterdam 14 januari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:337 (X c.s./ABN AMRO), r.o. 4.8). De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening heeft afgelopen kwartaal in dezelfde zin geoordeeld (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 6 januari 2015, nr. 2015-013 (X/Matrix Asset Management), r.o. 4.10). Voor aansprakelijkheid moet vaststaan dat anders zou zijn belegd (met een ander risicoprofiel) als wel of meer inlichtingen zouden zijn ingewonnen over de klant. Bovendien moet ook vaststaan dat er meer rendement zou zijn gehaald met die andere wijze van beleggen en dus schade is geleden.

C. Passende beleggingen en Lehman Brothers

Bijzondere aandacht dit kwartaal verdienen beleggingen in producten van het in september 2008 failliet gegane Lehman Brothers. In een procedure bij het gerechtshof Amsterdam (Hof Amsterdam 7 oktober 2014 (gepubliceerd op 8 januari 2015), ECLI:NL:GHAMS:2014:4128, r.o. 3.22) klagen klanten dat de vermogensbeheerder ten onrechte heeft belegd in notes van Lehman Brothers. Het gerechtshof maakt korte metten met dat verwijt. Het gerechtshof overweegt dat, voor wat betreft het debiteurenrisico, het beleggen in de notes van Lehman Brothers nagenoeg gelijk was aan andere vormen van sparen en beleggen waarbij vermogen bij een bank wordt ondergebracht. Lehman Brothers had voor haar faillissement nog een hoge rating en het faillissement is niet voorzienbaar geweest voor de vermogensbeheerder (zie ook Hof Den Haag 16 december 2014 (gepubliceerd op 4 maart 2015), ECLI:NL:GHDHA:2014:4102 (Staalbankiers/X c.s.), r.o. 3.11 en 3.13 en in het kader van beleggingsadvies Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 20 februari 2015, nr. 2015-056 (X/Nationale Nederlanden Bank), r.o. 4.5).

In lijn met de overwegingen over de Lehman Brothers notes heeft de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening in een zaak over beleggingen in fondsen overwogen dat die fondsen op het moment van aankoop door de vermogensbeheerder passend waren en dat de vermogensbeheerder de financiële problemen bij de fondsen niet heeft kunnen voorzien. Daarom is de vermogensbeheerder niet aansprakelijk (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 26 februari 2015, nr. 2015-073 (X/Kairos Asset Management), r.o. 4.5).

De AFM heeft recent reden gezien zich in de discussie over passendheid van producten te mengen. Zij stelt zich op het standpunt dat contingent convertible obligaties (coco’s) voor de meeste particuliere beleggers niet geschikt zijn (nieuwsbericht AFM).

Tot slot een oordeel van de Geschillencommissie over de opdracht van een klant om zijn portefeuille te liquideren (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 30 januari 2015, nr. 2015-033 (X/Hof Hoorneman Bankiers), r.o. 4.10). Een klant die die opdracht geeft, zonder te vragen of die beslissing verstandig is, draagt het risico van die beslissing. Overigens is in het verleden verschillende keren door het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat van een vermogensbeheerder niet wordt verwacht dat hij de ontwikkeling van koersen kan voorspellen (Hof Amsterdam 27 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BM2912 (Schretlen/X c.s.), r.o. 4.18; Hof Amsterdam 13 april 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4092 (X c.s./Van Lanschot), r.o. 4.28; Hof Amsterdam 6 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ9715 (X c.s./Westland Utrecht c.s.), r.o. 4.17; Hof Amsterdam 17 maart 2009, JOR 2009/138 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) (Wijs & Van Oostveen/Laan c.s.), r.o. 4.16). Daarom zal doorgaans een opdracht om tot liquidatie over te gaan uitgevoerd kunnen worden door de vermogensbeheerder zonder vragen te stellen aan de klant, maar als daar gelegenheid voor is, heeft dat uiteraard wel de voorkeur. In het kader van de voorspellende gaven van een vermogensbeheerder heeft het gerechtshof Amsterdam kort geleden overwogen dat een vermogensbeheerder de kredietcrisis niet heeft hoeven voorspellen (Hof Amsterdam 3 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:592 (X/Schretlen), r.o. 3.10. Zie in voorgaande jaren ook bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 24 maart 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM7550 (Stichting Nationale Platenbon/Schretlen), r.o. 4.13; Rb. Amsterdam 28 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV9292 (X c.s./ABN AMRO c.s.), r.o. 4.10). Overigens hoeft (uiteraard) ook een beleggingsadviseur geen koersen te voorspellen (Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 23 januari 2015, nr. 2015-029 (X/ABN AMRO)). De glazen bol kan bij vermogensbeheer dus in de kast blijven, net als bij beleggingsadvies.