Q1 Renteswaps

De laatste twee jaar is er de nodige jurisprudentie gepubliceerd over renteswaps (in al haar verschijningsvormen). De problemen ontstaan vooral bij een tussentijdse beëindiging van de renteswap(overeenkomst). Het overgrote deel van de jurisprudentie is afkomstig van rechtbanken. Voorts heeft een enkel hof zich over de renteswaps gebogen. Tot op heden heeft de Hoge Raad zich er niet over uitgelaten.

De leerstukken die in de jurisprudentie aan de orde komen zijn: (A) de bijzondere of algemene zorgplicht van de bank, (B) onrechtmatige daad en wanprestatie en (C) dwaling. In die leerstukken komen in meer of mindere mate de onderzoeksplicht van de klant en de mededelingsplicht van de bank aan de orde.

A. De zorgplicht: algemeen of bijzonder?

In de jurisprudentie en literatuur is geen eenduidige lijn te vinden of op een bank een bijzondere of algemene zorgplicht rust bij het afsluiten van renteswaps en wat in voorkomend geval het verschil maakt tussen deze twee. Wel is steeds duidelijk dat er een zorgplicht op de bank rust. Het meest recent is een vonnis van de rechtbank Den Haag (Rb. Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272 (Rabobank Den Haag/Vetus)). De rechtbank oordeelde dat er geen bijzondere zorgplicht rust op de bank. Bij dat oordeel betrekt de rechtbank de aard en inhoud van de bancaire relatie, de positie van de klanten van de bank, de bij de klant aanwezige relevante kennis en ervaring en de aard en de ingewikkeldheid van het door de bank aangeboden product en de daaraan verbonden risico’s. Dit is een duidelijk lichtpuntje voor de banken, omdat in de literatuur en jurisprudentie de bijzondere zorgplicht van banken maar al te snel wordt aangenomen.

Immers, negen maanden eerder oordeelde het gerechtshof Den Bosch in een geschil over renteswaps dat de klant, een kleine ondernemer, een niet-professionele belegger is en ter zake geen relevante ervaring had en daarom op ABN AMRO een bijzondere zorgplicht rustte (Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 (Westkant/ABN AMRO)). In haar vonnis van 1 oktober 2014 laat de rechtbank Amsterdam in het midden of er een algemene of bijzondere zorgplicht geldt voor de bank, maar verwijst zij slechts naar de zorgplicht van de bank (Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6594 (X c.s./ABN AMRO)). Dit lijkt een bestendige gedragslijn te zijn van de rechtbank Amsterdam (hoewel de inhoudsindicatie anders doet vermoeden: Rb. Amsterdam 19 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3541 (Lobevis/ABN AMRO); Rb. Amsterdam 6 augustus 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5019 (Havebo/ABN AMRO)). De rechtbank Oost-Brabant oordeelt daar anders over (Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415 (X/Rabobank Peel Noord)).

Overigens zegt de duiding algemene of bijzondere zorgplicht niet per se iets over de omvang en reikwijdte van de zorgplicht. Het gaat nu eenmaal om de uitwerking ervan en de rechtbanken en hoven hanteren hier grosso modo wel steeds de hiervoor bij Rabobank Den Haag/Vetus opgesomde elementen.

Frappant is echter wel weer dat de rechtbank Den Haag in haar vonnis inzake Rabobank Den Haag/Vetus de bank lijkt te verwijten dat zij geen zekerheden heeft bedongen, waardoor een impliciete waarschuwing ontbrak waaruit de klant had kunnen afleiden dat bij een tussentijdse beëindiging van de renteswaps de negatieve marktwaarde voor zijn rekening kon komen. Geen bijzondere zorgplicht aannemen, maar wel een dergelijk vergaande zorgplicht, lijkt dan ook te duiden op een ‘slip of the pen’.

B. Wanprestatie (tekortkoming) en onrechtmatige daad

Het gevolg van de overweging dat de bank een bijzondere of algemene zorgplicht heeft geschonden, leidt al snel tot het oordeel dat de bank toerekenbaar tekort geschoten is en/of onrechtmatig heeft gehandeld. In Rabobank Den Haag/Vetus (voornoemd) overweegt de rechtbank dat een schending van de algemene zorgplicht leidt tot een toerekenbare tekortkoming en voorts een onrechtmatige daad. Let wel, Vetus heeft Rabobank Den Haag niet in gebreke gesteld, reden waarom Rabobank niet in verzuim is komen te verkeren en er geen grond voor ontbinding is. Immers, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, is verzuim vereist voor ontbinding (art. 6:265 lid 2 BW). Het verzuim treedt doorgaans in door een ingebrekestelling (art. 6:82 en 6:83 BW). Verzuim is ook noodzakelijk als schadevergoeding wordt gevorderd op grond van een toerekenbare tekortkoming, als nakoming niet blijvend onmogelijk is (art. 6:74 BW). De vraag of op die grond een schadevergoeding kan worden toegewezen aan de klant, beantwoordt de rechtbank niet. De rechtbank oordeelt dat de bank aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad. Daarvoor is geen ingebrekestelling vereist (art. 6:83 sub b BW).

De rechtbank Oost-Brabant overweegt in de hiervoor genoemde uitspraak inzake Rabobank Peel Noord dat een schending van de bijzondere zorgplicht maakt dat de bank daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens de klant. In alle andere gevallen werd een schending van de bijzondere of algemene zorgplicht niet aangenomen en de vorderingen gegrond op een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad (zowel ten aanzien van het sluiten als het beëindigen van de renteswap) afgewezen. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat de bank de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de renteswapovereenkomst heeft geschonden en daarmee gehouden is de dientengevolge door de klant geleden schade te vergoeden. De rechtbank laat zich niet uit over de vraag of sprake is van een tekortkoming of onrechtmatige daad (Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6594 (X c.s./ABN AMRO)).

C. Dwaling

In nagenoeg alle zaken aangaande renteswaps wordt door de klant van de bank een beroep gedaan op dwaling. Een succesvol beroep op dwaling van de klant kan verstrekkende gevolgen hebben. In beginsel wordt de gehele overeenkomst vernietigd en krijgt de klant, kort gezegd, zijn geld terug. Echter, een beroep op dwaling is niet gehonoreerd door de rechtbanken en hoven in 2014 en 2015. In Rabobank Den Haag/Vetus (voornoemd) oordeelde de rechtbank dat geen sprake was van onjuiste informatieverstrekking of schending van de informatieplicht door de Rabobank Den Haag over de door de klant genoemde kenmerken en risico’s van de renteovereenkomsten, afgezien van een door de Rabobank gegeven onjuiste voorstelling van zaken over het uitoefenen van haar bevoegdheid tot het beëindigen van de cancellable swaps (zie ook Rb. Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7010 (X/Rabobank Amsterdam); Rb. Den Haag 14 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:14871 (Gerann Holding c.s./ Rabobank Den Haag); Rb. Amsterdam 9 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2280 (Edrie c.s./ABN AMRO); Rb. Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:3173 (X c.s./Rabobank Alkmaar); Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415 (X/Rabobank Peel Noord); Rb. Amsterdam 19 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3541 (Lobevis/ABN AMRO)). Het heeft er dan ook alle schijn van dat een beroep op dwaling (net als bij effectenleaseovereenkomsten: HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), r.o. 4.4.1 t/m 4.4.6) geen kans van slagen heeft.

D. Jurisprudentie: toe- en afwijzingen van renteswapvorderingen

In de navolgende zaken uit 2014 werden de vorderingen jegens de bank met betrekking tot renteswaps integraal afgewezen:

– Rb. Amsterdam 26 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:7910 (Above Board/ABN AMRO)
– Rb. Oost-Brabant 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:5616 (X c.s./ABN AMRO)
– Rb. Den Haag 14 mei 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:14871 (Gerann Holding c.s./Rabobank Den Haag)
– Rb. Noord-Holland 9 april 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:3173 (X c.s./Rabobank Alkmaar)
– Rb. Amsterdam 19 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:3541 (Lobevis/ABN AMRO)

In de navolgende zaken uit 2014 en 2015 werden de vorderingen jegens de bank met betrekking tot renteswaps geheel of gedeeltelijk toegewezen:

– Rb. Den Haag 14 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:272 (Rabobank Den Haag/Vetus)
– Rb. Amsterdam 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:6594 (X c.s./ABN AMRO)
– Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415 (X/Rabobank Peel Noord)

Het lijkt erop dat op basis van voornoemde uitspraken de banken veelal zegevieren, maar die conclusie kan (vooralsnog) niet worden getrokken. In de zaken waar het voor de banken de verkeerde kant opgaat, zijn de zaken nog aanhangig als gevolg van nadere akten en bewijslevering omtrent bijvoorbeeld schade en causaal verband. De gerechtvaardigde verwachting is dat de komende kwartalen een serieus aantal (eind)uitspraken gepubliceerd zal worden waarin de vorderingen tegen de banken bij eindvonnis geheel of gedeeltelijk worden toegewezen. In de volgende nieuwsbrieven zullen we op die uitspraken nader in gaan. Overigens houdt niet alleen de rechterlijke macht zich bezig met renteswaps. Ook de AFM heeft haar vizier gericht op renteswaps en spoort banken (nog steeds) aan om afgesloten renteswaps opnieuw tegen het licht te houden (nieuwsbericht AFM).