El derecho de separación por falta de reparto de dividendos según lo previsto en el art. 348 bis LSC. Impacto en procesos M&A relativos a sociedades (no cotizadas) fuertemente apalancadas

¿Puede la entrada en vigor del derecho de separación por no reparto de dividendos previsto en el art. 348 bis LSC perjudicar la estructura contractual, societaria y de garantías diseñadas en protección de inversores y/o financiadores?

En las últimas semanas son muchas las publicaciones en prensa alertando sobre la problemática legal y económico-financiera del resucitado derecho de separación del socio previsto en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) una vez caducado el plazo de suspensión en su aplicación el 31 de diciembre de 2016. Dicho precepto habilita al socio, a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, a separarse de la sociedad (y exigir su cuota de liquidación en la empresa) si ésta no acuerda distribución de dividendo de al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior. El asunto cobra especial relevancia en cuanto a su ejercicio por parte de socios minoritarios no alineados con la gestión o estrategia de negocio, en la medida en que la redacción de la norma parece presuponer que la falta de reparto de dividendo constituye por sí sola una situación de opresión o abuso por parte de la mayoría del capital.

Más allá del debate surgido en cuanto a su dicción y de los requisitos para hacer efectivo el ejercicio de tal derecho, en este artículo queremos llamar la atención sobre ciertas alertas a tener en cuenta en operaciones de M&A de compañías no cotizadas altamente financiadas, a efectos de valoración de entrada en capital, calificación del retorno de la inversión y en conocimiento del clima social.

En el plano legal-financiero la formalización de financiaciones o refinanciaciones incorpora obligaciones a la sociedad (como financiada y como distribuidora del dividendo) y a los socios (como garantes y como perceptores del dividendo) restringiendo el reparto de dividendos al objeto de privilegiar o asegurar el repago de la deuda.

Por otro lado, en la esfera legal-societaria, cobra protagonismo el análisis de la estructura accionarial, las previsiones estatutarias, pactos de socios/accionistas (nacidos en muchas ocasiones con motivo de la concesión de la financiación), acuerdos de Junta General, así como antecedentes en materia de comportamiento social (actas relativas a reuniones de Junta General y órgano de administración).

¿Puede la entrada en vigor del art. 348 bis LSC perjudicar esa estructura contractual, societaria y de garantías?

En una primera aproximación podemos decir que el ejercicio de este derecho de separación existiendo contratos previos en los que el minoritario ha renunciado a solicitar dividendos como es la firma de un acuerdo de financiación con restricciones a su distribución durante determinado período de tiempo, significaría ir en contra de sus propios actos e incluso tacharse de mala fe.

No obstante, a la espera de los futuros pronunciamientos por parte de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de órganos judiciales que seguramente “florecerán” en esta materia, deben explorarse acciones de refuerzo al inversor y/o a las entidades financieras prestamistas, ante situaciones de ejercicio de ese derecho de cobro por parte de minoritarios, recuperando actualidad las siguientes dos cuestiones.

Por un lado se reabre el debate en torno a la posibilidad de trasladar a los estatutos sociales restricciones al ejercicio derecho de separación previsto en el art. 348 bis LSC, mediante la incorporación a estatutos de exclusiones a su aplicación cuando existan motivos de interés social o de cumplimiento de obligaciones con terceros que lo justifiquen. De este modo lo pactado en la esfera interna social (fundamentalmente a través de pactos de socios/accionistas) y para con la entidad financiera (mediante la formalización de los contratos de financiación y el correspondiente paquete de garantías), se haría también conocido y reconocido por terceros gracias a su inscripción y publicidad registral. En este sentido, si bien la doctrina mayoritaria entiende que nos encontramos ante un derecho irrenunciable y por lo tanto no modulable, no faltan voces que apoyan la posibilidad de su renuncia personal por los socios basado, entre otros argumentos, en la exigencia legal de unanimidad para la modificación estatutaria, la inexistencia de precepto expreso que prohíba tal modulación, la consideración del derecho como de exclusivo interés personal y ausencia de daño del interés de otros sujetos.

En segundo lugar debe revisarse el clausulado de los pactos parasociales y otros pactos de renuncia de los socios/accionistas minoritarios ya que el ejercicio del derecho de separación en incumplimiento de tales acuerdos o pactos podría verse compensado (o penalizado) con las indemnizaciones aplicables en la esfera contractual-privada (ello sin perjuicio de que los jueces pueden moderar estas penas).

Se desconoce si es debido a los vaivenes políticos del año 2016 o incluso como medida de apoyo o respaldo al promulgado reflote de la economía española tras años de crisis, pero lo cierto es que no ha habido prórroga a la última suspensión de la aplicación del art. 348 bis LSC acordada en mayo de 2015. ¿Servirán al legislador todas las reflexiones y comentarios publicados en distintos medios para devolverle la memoria y activar una mejora legislativa del precepto?