Niet goed presenterende medewerker: Wat te doen?

Een – vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt – klassieke vraag vanuit een werkgever is:

Mijn medewerker presteert niet, kan ik hem/haar ontslaan?

Het antwoord is zonder meer ‘ja’, mits wordt voldaan aan de eisen die de wet aan een dergelijk ontslag stelt of de werknemer zelf instemt met een ontslag. Dat laatste laat ik in dit blog buiten beschouwing.

Die wettelijke eisen aan een rechtsgeldig ontslag zijn opgesteld ter bescherming van werknemers tegen mogelijke willekeur vanuit de werkgever. De werkgever heeft de ruimte om eigen beslissingen te nemen, ook als die nadelig zijn voor werknemers maar dit soort beslissingen moeten wel toetsbaar zijn, achteraf. De werkgever moet in zekere zin verantwoording kunnen afleggen aan een rechter waarom hij tot een ontslagbesluit is gekomen.

Een van de wettelijke regels is bijvoorbeeld de regel dat de werkgever de werknemer concreet moet aangeven waar wat hem betreft de schoen wringt en, indien daartoe aanleiding is, de werknemer nog een kans moet geven zijn prestaties op orde te brengen, dat wil zeggen in lijn met de verwachtingen van de werkgever.

Hierover bestaat veel misverstand. Deze regel zegt niet dat de werkgever moet bewijzen dat de werknemer niet goed presteert. De regel zegt dat de werkgever de werknemer moet wijzen op gebreken in de werkprestaties. Dat gaat overigens alleen goed, als duidelijk is aan welke eisen de werknemer moet voldoen. Als dat niet duidelijk is, bijvoorbeeld door het ontbreken van een duidelijk functieprofiel, dan is het voor de werkgever lastiger om duidelijk te maken waarom de werknemer onder de maat presteert.

Dat het in eerste instantie aan de werkgever is om een oordeel te vellen over het functioneren van de werknemer is deze maand nog weer eens bevestigd door de Hoge Raad, ons hoogste rechtscollege. In de uitspraak zegt de Hoge Raad ook nog iets interessants over de bewijslevering in dit soort zaken, en wel het volgende.

Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden.

Wanneer is iets aannemelijk?

Doorgaans is dit het geval indien uit gespreksverslagen of e-mails blijkt dat de werkgever en werknemer overleg hebben gevoerd over het functioneren van de werknemer, en dat de werkgever heel concreet heeft aangegeven op welke punten het functioneren van de medewerker verbetering behoeft. Als dan vervolgens ook aannemelijk is, wederom door middel van verslagen of emails, dat de werknemer zijn prestaties – ondanks een serieus verbetertraject waarbij ook de werkgever hulp heeft aangeboden – niet op orde heeft kunnen brengen, dan ligt de weg naar een ontslag open, tenzij de ongeschiktheid van de werknemer voor de functie volgt uit een ziekte of indien de werkgever zelf behoorlijk veel steken heeft laten vallen en daarmee zelf verwijtbaar heeft gehandeld. Tot slot is er altijd de vraag naar de passende arbeid. Zeker in grotere concerns kan een oplossing zijn dat medewerker A die niet presteert in functie A, een andere functie B gaat bekleden , eventueel na scholing. Ook hier heeft de werkgever wel primaire zeggenschap over de vraag of medewerker A geschikt is voor functie B. Als dat niet het geval is, en er ook geen vacante functie C (en zo verder) bestaat, dan houdt het voor de werknemer in beginsel op.

Tips voor de werkgever:

• Stel altijd een goed functieprofiel op en denk daarover na.
• Geef de medewerker geregeld feedback, en leg dat schriftelijk vast, zeker indien het kritische feedback is.
• Zorg voor goede opleidingsmogelijkheden voor medewerkers.
• Kom je eigen afspraken na en leg een en ander schriftelijk vast.