Innoveren in crisistijd; contracteer faillissementsproof

Experts geven aan dat een recessie onvermijdelijk is en daarmee is innovatie voor veel bedrijven belangrijker dan ooit tevoren. Maar innoveren en contracteren in crisistijd gebiedt voorzichtigheid, en contracten moeten zoveel mogelijk faillissementsproof zijn. Garanties, zekerheden, eigendomsvoorbehouden: er zijn verschillende mogelijkheden waarin wij graag adviseren. Een minder bekend middel is het beding tot concernverrekening, dat werkt als volgt.

Voorbeeld: verrekening van een schuld aan een failliet?

Uw onderneming heeft een onbetwiste schuld aan een failliete leverancier, terwijl uw dochtervennootschap nog een forse vordering heeft op diezelfde leverancier. Moet u tot betaling overgaan, of kan uw schuld aan de leverancier met de vordering van de dochtervennootschap op de leverancier worden verrekend?

Hoofdregel: wederkerig schuldenaarschap

In beginsel moet u in bovengenoemd voorbeeld bij een onbetwiste schuld tot betaling overgaan, terwijl de dochtervennootschap naar alle waarschijnlijkheid met een onbetaalde vordering zal blijven zitten. Om vorderingen met schulden te kunnen verrekenen op grond van de wet (art. 6:127 BW en art. 53 Faillissementswet) moeten partijen over en weer elkaars schuldenaar zijn. Op grond van de wet kunnen dus alleen vorderingen en schulden tussen dezelfde (rechts)personen worden verrekend. Dit is de eis van wederkerig schuldenaarschap.

Advies voor de praktijk: het beding tot concernverrekening

Het goede nieuws is dat partijen contractueel van de wettelijke eis van wederkerig schuldenaarschap kunnen afwijken. Bijvoorbeeld door af te spreken dat ook vorderingen op andere (groeps)vennootschappen met schulden mogen worden verrekend. Dit wordt wel aangeduid als "concernverrekening" of "kruislingse verrekening".

Verschillende rechters en auteurs gingen er tot voor kort vanuit dat een overeengekomen concernverrekening geen werking heeft zodra sprake is van een faillissement. De Hoge Raad heeft op 15 november 2019 anders geoordeeld: zo'n overeengekomen uitbreiding van de verrekeningsbevoegdheid heeft wel degelijk werking in een faillissement:

"Buiten faillissement kunnen partijen de in art. 6:127 BW geregelde verrekeningsbevoegdheid rechtsgeldig uitbreiden door overeen te komen dat verrekening kan plaatsvinden ook indien zij niet over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. Er bestaat geen grond om aan een dergelijke overeenkomst haar werking te ontnemen indien een van hen later in staat van faillissement wordt verklaard."

Daarmee kan het antwoord in ons voorbeeld ook zijn dat u niet tot betaling hoeft over te gaan , mits u vooraf heldere afspraken heeft gemaakt. Het is daarbij van belang dat deze afspraken tijdig, bij voorkeur bij aanvang van de contractuele relatie, worden gemaakt. Een beding tot concernverrekening dat bijvoorbeeld gedurende de contractsperiode in het zicht van faillissement is gemaakt, kan paulianeus zijn en door een curator buiten werking worden gesteld.

Let op bij failliete contractspartijen

Tot slot: het bovenstaande betekent natuurlijk niet dat er bij een failliete contractspartij zonder overeengekomen beding tot concernverrekening altijd tot betaling zal moeten worden overgegaan. In veel gevallen zijn ook andere verweren mogelijk, bijvoorbeeld dat afgegeven garanties mogelijk niet meer door een failliete vennootschap kunnen worden nagekomen, waardoor volledige betaling ook niet op zijn plek hoeft te zijn. Ook moet u goed opletten aan wie u betaalt bij een failliete wederpartij: dat kan aan de curator of een pandhouder zijn en verschilt per keer. Een betaling aan de verkeerde partij kan vervelende gevolgen hebben en er zelfs toe leiden dat u dubbel moet betalen.

Indien u uw contracten zo veel mogelijk faillissementsproof wenst te maken, u vreest dat uw contractspartij failliet zal gaan, of wellicht zelfs al failliet is, dan is het altijd goed om deskundig advies in te schakelen. Wij helpen u graag innoveren door risico's te beperken.