Afstand van subrogatierechten in algemene voorwaarden van een bank: een kwestie van interpretatie?

Bij groepsfinancieringen is het gebruikelijk dat de kredietverstrekker vraagt om het recht op subrogatie van de debiteuren te beperken. Dit is om een situatie te vermijden waarin de debiteuren in de vorderingen van de kredietverstrekker zouden subrogeren en mogelijk voordeel zouden halen uit de zekerheden die aan de kredietverstrekker zijn verstrekt indien een dergelijke debiteur een schuld betaalt die een andere debiteur aan de kredietverstrekker verschuldigd is. Want op dat moment zou een dergelijke debiteur mogelijk een concurrerende vordering krijgen en tevens een belang krijgen in de zekerheden. Deze situatie kan worden vermeden door passen contractuele regelingen te gebruiken.

De Hoge Raad heeft op 29 september 2023 een interessante uitspraak gedaan over de uitleg van bepalingen in algemene voorwaarden die door Rabobank werden gebruikt (inmiddels zijn de algemene voorwaarden aangepast). De hamvraag was of het subrogatierecht in de algemene voorwaarden was uitgesloten of dat er afstand was gedaan van het recht. Deze zaak laat zien dat een (ogenschijnlijk) klein verschil in interpretatie tot totaal verschillende uitkomsten kan leiden.

Deze zaak is interessant omdat de Hoge Raad heeft bevestigd dat subrogatierechten kunnen worden uitgesloten (naast het feit dat er afstand van kan worden gedaan). Daarnaast geeft dit arrest meer duidelijkheid over de vraag of algemene voorwaarden objectief moeten worden geïnterpreteerd of dat er meer ruimte is voor de bedoeling van partijen.

Beginselen voor contractinterpretatie

In dit geval was de formulering onduidelijk en moest het contract dus worden geïnterpreteerd. In het Nederlandse recht zijn de beginselen voor de interpretatie van contracten ontwikkeld in de jurisprudentie.

Het belangrijkste beginsel wordt het "Haviltex-criterium" genoemd. Kort gezegd komt dit beginsel erop neer dat de betekenis van contractuele bepalingen mede afhankelijk is van de betekenis die partijen onder gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen hadden kunnen geven en wat partijen in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar hadden kunnen verwachten.

In verdere jurisprudentie werd hieraan toegevoegd dat sommige contracten (zoals eenzijdige contracten of collectieve arbeidsovereenkomsten) een meer objectieve benadering rechtvaardigen, waarbij in principe de letterlijke bewoordingen van die bepaling doorslaggevend zijn - bekend als de "CAO-norm".

Het belangrijkste principe blijft dat bij de interpretatie van een schriftelijk contract alle omstandigheden van het geval van belang zijn, gewaardeerd volgens de normen van redelijkheid en billijkheid.

In het verleden heeft de Hoge Raad de benadering van de CAO-norm voor algemene voorwaarden afgewezen, maar in de Nederlandse jurisprudentie voor de uitleg van commerciële contracten ligt de nadruk meer op de objectieve benadering. Er zijn goede argumenten voor het standpunt dat algemene voorwaarden (gebruikt tussen commerciële partijen) in beginsel objectief moeten worden uitgelegd; bijvoorbeeld omdat hierover nauwelijks wordt onderhandeld en ze meestal op veel rechtsverhoudingen tegelijk van toepassing zijn. Deze zaak geeft een aantal nieuwe inzichten voor die discussie.

Het geschil met de Rabobank

Rabobank verstrekte meerdere faciliteiten aan een groep van bedrijven op basis van haar algemene voorwaarden. Op basis van de toepasselijke voorwaarden waren de moedermaatschappij Anchor II, haar 100% dochterondernemingen Melamo en Melamo Las- en Montagetechniek hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen jegens Rabobank.

Melamo en Anchor werden failliet verklaard. Zowel Melamo als Anchor hadden leningen uitstaan bij Rabobank. Anchor verleende een recht van hypotheek aan Rabobank en Melamo verleende diverse andere zekerheden. Rabobank won uiteindelijk de zekerheden van Melamo uit en kon het totale uitstaande bedrag onder de lening van Melamo terugvorderen. Het surplus van de executieopbrengst van de Melamo zekerheid en de executie van de Anchor zekerheid werd door Rabobank gebruikt om de Anchor lening terug te betalen. De opbrengst die overbleef werd overgedragen aan de failliete boedel van Anchor. Rabobank kwam er dus zonder kleerscheuren vanaf... of toch niet?

De curatoren van Melamo eisten dat Rabobank het restant zou betalen aan de failliete boedel van Melamo. Volgens de curatoren is Melamo door de hoofdelijke aansprakelijkheid gesubrogeerd in de rechten van Rabobank en heeft zij daarom recht op de helft van de executieopbrengst van de hypotheek.

Rabobank stelde zich op het standpunt dat subrogatie was uitgesloten in de algemene voorwaarden. "Door ondertekening van deze overeenkomst doet de klant onherroepelijk afstand ten gunste van de bank - voor zover bij voorbaat noodzakelijk - van zijn subrogatierechten en alle (neven)rechten die hij als gevolg van subrogatie mocht verkrijgen, waaronder zekerheidsrechten. Door ondertekening van deze overeenkomst aanvaardt de klant deze afstand."

Volgens curatoren sloot dat het subrogatierecht niet uit, omdat het slechts een verplichting betreft om afstand te doen van subrogatierechten (zoals neergelegd in artikel 6:160 BW). Omdat het subrogatierecht van Melamo is ontstaan na haar faillissement, kon zij daarvan geen afstand meer doen, aldus de curatoren. Dit is standaardjurisprudentie sinds 2012, aangeduid als de ASR/Achmea-zaak (let op: de hierboven geciteerde bepaling in algemene zin was van vóór dat jaar).

Juridische analyse

Op basis van het fixatiebeginsel onder de Nederlandse insolventiewetgeving zal een failliete onderneming niet langer zeggenschap hebben over haar activa. In die zin is de redenering van de curatoren juist. Als er nog een recht van subrogatie zou zijn, dan zou de onderneming daar na haar faillissement geen afstand van kunnen doen. Maar als de algemene voorwaarden zo kunnen worden geïnterpreteerd dat ze het recht op subrogatie uitsluiten, zal het recht op subrogatie helemaal niet ontstaan, zoals werd geoordeeld in dezelfde rechtszaak in 2012.

In eerste instantie besloot de rechtbank het principe van de objectieve benadering te volgen, dat ook in de Nederlandse jurisprudentie met betrekking tot cao's te vinden is (ook wel de "cao-norm" genoemd). De redenering is dat voor overeenkomsten waarover niet door de individuele partijen is onderhandeld, dergelijke overeenkomsten moeten worden uitgelegd volgens objectieve maatstaven; waarbij in beginsel de bewoordingen van de bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, doorslaggevend zijn. De rechtbank heeft daarom in het voordeel van de curatoren beslist.

Het Gerechtshof bekrachtigde het vonnis van de eerste rechter en oordeelde dat de bewoordingen van de algemene voorwaarden anders waren dan de uitleg van Rabobank. Ook vond het Gerechtshof dat het ongewenste gevolg, dat in geval van faillissement de subrogatie niet kon worden voorkomen, een risico was dat voor rekening van Rabobank diende te blijven. Hierbij werd in aanmerking genomen dat Rabobank de algemene voorwaarden had opgesteld en dat Melamo daar niet bij betrokken was. Het feit dat Rabobank twee jaar na de faillissementen de betreffende bepalingen wijzigde, lijkt erop te wijzen dat zij de betreffende bepaling niet duidelijk genoeg vond. Rabobank had geen andere argumenten om haar interpretatie te onderbouwen.

De Hoge Raad oordeelde dat voor de interpretatie van een schriftelijke overeenkomst alle omstandigheden van het specifieke geval doorslaggevend zijn en dat deze moeten worden gewaardeerd met inachtneming van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Dit betekent dat de aannemelijkheid van rechtsgevolgen van de ene of de andere uitleg onder omstandigheden bij de uitleg moet worden betrokken. De Hoge Raad oordeelde dat het enkele feit dat Rabobank de overeenkomst heeft opgesteld niet aan Rabobank kan worden tegengeworpen, dus geen contra proferentem. Dit zou anders zijn geweest voor overeenkomsten met consumenten (artikel 6:238 lid 2 BW). De Hoge Raad bevestigde dat ook naar de aannemelijkheid moet worden gekeken (of Rabobank inderdaad een verschil in subrogatierechten in en buiten faillissement heeft beoogd). Het zou volgens de Hoge Raad niet erg aannemelijk zijn dat Rabobank in haar algemene bewoordingen een bepaling heeft gebruikt die geen effect heeft op het moment dat het er het meest toe doet, namelijk in het faillissement van een debiteur.

De Hoge Raad verwees de zaak daarom terug naar een ander Gerechtshof (ander Gerechtshof dan Gerechtshof dat eerder uitspraak deed in deze zaak) voor verdere behandeling van de zaak.

Visie Osborne Clarke

Voor de interpretatie van contracten tussen commerciële partijen is er in principe geen verschil tussen algemene voorwaarden en een normaal contract. In beide gevallen lijkt de objectieve uitleg het uitgangspunt. De Hoge Raad heeft echter ook duidelijk gemaakt dat er ruimte is voor andere aspecten, zoals de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van een bepaling.

Daarnaast herhaalde de Hoge Raad de hoofdregel: "Voor de interpretatie van schriftelijke contracten zijn alle omstandigheden van het specifieke geval relevant, gewaardeerd volgens de beginselen van redelijkheid en billijkheid." Hoeveel ruimte er voor interpretatie is, hangt af van de formulering van het contract. Als de tekst duidelijk en helder is, is er weinig (of geen) ruimte voor interpretatie.