L'abuso di dipendenza economica: cosa cambia e quali altre novità ha introdotto la legge annuale per il mercato e la concorrenza

L'abuso di dipendenza economica: cosa cambia dal 31 ottobre

La Legge concorrenza ha recepito la proposta dell'Autorità, contenuta nella propria segnalazione "AS1730 – Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza anno 2021" del 22 marzo 2021, di rendere "le previsioni relative all’abuso di dipendenza economica più appropriate ed efficaci rispetto alle caratteristiche e, in particolare, al potere di intermediazione delle grandi piattaforme digitali".

Viene introdotta una presunzione relativa, ossia superabile fornendo adeguata prova contraria, del sussistere di una dipendenza economica nei confronti di una piattaforma digitale da parte di un'impresa che ne utilizza i servizi di intermediazione, quando detta piattaforma digitale "ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali e/o fornitori, anche in termini di effetti di rete e/o di disponibilità dei dati". 

Vengono indicate, poi, a titolo non esaustivo, alcune pratiche che possono integrare un abuso di dipendenza economica da parte delle piattaforme digitali, quali:

• "fornire informazioni o dati insufficienti in merito all'ambito o alla qualità del servizio erogato"; 
• "richiedere indebite prestazioni unilaterali non giustificate dalla natura o dal contenuto dell'attività svolta";
• "adottare pratiche che inibiscono od ostacolano l'utilizzo di diverso fornitore per il medesimo servizio, anche attraverso l'applicazione di condizioni unilaterali o costi aggiuntivi non previsti dagli accordi contrattuali o dalle licenze in essere".

Tale elenco, secondo l'Autorità, auspica a fornire "una prima indicazione delle condotte vietate, cosicché, anche sotto il profilo della certezza giuridica, le piattaforme possano più facilmente definire e orientare il proprio comportamento nelle relazioni commerciali con le imprese terze che utilizzano i loro servizi di intermediazione".

Le novità in vigore: il controllo delle concentrazioni, la procedura di settlement e i poteri istruttori dell'Autorità

Oltre alla riforma della disciplina che regola l'abuso di dipendenza economica, ricordiamo alcune altre importanti novità recentemente introdotte dalla Legge concorrenza, già applicabili dallo scorso 27 agosto.

Il controllo delle concentrazioni 

Sono numerose e significative le modifiche intervenute in materia di concentrazioni. In particolare:

(i)    viene sostituito il test di dominanza con il test di valutazione sostanziale, già utilizzato a livello euro-unitario, che "pone al centro della valutazione l’impatto della concentrazione sulla concorrenza effettiva, rendendo non più necessario l’accertamento della dominanza per il divieto dell’operazione di concentrazione, sebbene tale situazione continui ad essere ritenuta la forma principale di ostacolo alla concorrenza" . In pratica, l'Autorità dovrà valutare se le operazioni di concentrazione "ostacolino in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, in particolare a causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante". Inoltre, è interessante notare come sia stato espressamente previsto che l'Autorità possa "valutare gli effetti anticompetitivi di acquisizioni di controllo su imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative, anche nel campo delle nuove tecnologie";

(ii)    viene introdotta la possibilità per l'Autorità di richiedere, non oltre 6 mesi dal perfezionamento dell'operazione, la notificazione di operazioni cc. dd. "sotto soglia" nel caso in cui: 

• sia superata una sola delle due soglie di fatturato di cui all'art. 16, comma 1, della legge n. 287/90 o "il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore a 5 miliardi di euro"; 

e 

• "sussistano concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative". 

Appare prudente, quindi, prima di realizzare una concentrazione, procedere ad una valutazione ad hoc e raccogliere le necessarie informazioni ogni volta che vi sia anche solo il dubbio che ricorrano i suindicati requisiti. Le indicazioni procedurali per l'applicazione di tale disposizione verranno definite dalla stessa Autorità con proprio provvedimento generale.

L'Autorità ha pubblicato in data odierna una comunicazione, sottoposta a consultazione pubblica, relativa all'applicazione di tale disposizione, fornendo alcuni chiarimenti di tipo temporale e sostanziale, nonché indicazioni procedurali;

(iii)    viene modificato il criterio di calcolo del fatturato rilevante, ai fini dell'obbligo di comunicazione di un'operazione di concentrazione, per gli enti creditizi, gli altri istituti finanziari e le imprese di assicurazione;

(iv)    viene superata la distinzione tra imprese comuni di natura concentrativa e imprese comuni di natura cooperativa: in linea con la normativa euro-unitaria, infatti, tutte le imprese comuni c.d. full function (ossia, che esercitano stabilmente tutte le funzioni di una entità autonoma) saranno soggette al controllo delle concentrazioni. I profili cooperativi saranno valutati alla luce della disciplina in materia di intese, ma nell'ambito del procedimento volto al controllo delle concentrazioni.

La procedura di transazione

Viene introdotto l'istituto del c.d. settlement per definire le istruttorie in materia di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante. 

Nel corso dei procedimenti, infatti, l'Autorità "può fissare un termine entro il quale le imprese interessate possono manifestare per iscritto la loro disponibilità a partecipare a discussioni in vista dell'eventuale presentazione di proposte di transazione". 

Quindi, in linea con la disciplina euro-unitaria del medesimo istituto prevista nel quadro di un'istruttoria per accertare un presunto cartello, viene attribuito all'Autorità un ampio margine di discrezionalità in merito all'avvio delle discussioni in parola. 

Le regole procedurali afferenti alla presentazione e alla valutazione delle proposte transattive e l'entità della "riduzione della sanzione da accordare in caso di completamento con successo della procedura" saranno stabilite dall'Autorità con proprio provvedimento generale.

I poteri istruttori

Oltre a quanto già previsto dalla normativa di recepimento della Direttiva c.d. ECN+, vengono ulteriormente rafforzati i poteri dell'Autorità afferenti all'accertamento di intese anticoncorrenziali e di abusi di posizione dominante. 
La novella legislativa attribuisce, infatti, all'Autorità il potere di: 

• richiedere "in ogni momento" – e, quindi, anche in una fase pre-istruttoria – "a imprese e a enti che ne siano in possesso di fornire informazioni e di esibire documenti utili"; 

e 

• irrogare sanzioni fino all'1% del fatturato a imprese o enti che non diano seguito a questa richiesta o forniscano informazioni/documenti non veritieri.

Le richieste di informazioni devono indicare le basi giuridiche su cui sono fondate, devono essere proporzionate, non possono obbligare i destinatari ad ammettere un'infrazione e devono concedere un termine congruo, non superiore a 60 giorni (ma rinnovabile su richiesta motivata), per rispondere.
 

Note

[1] Ricordiamo tra le novità a suo tempo segnalate, in particolare, la nuova disciplina in materia di sanzioni irrogabili alle associazioni e la previsione della possibilità, per il personale delle imprese, di ottenere, soddisfatte determinate condizioni, l'immunità dalle sanzioni penali, che potrebbero essere loro imposte in ragione del coinvolgimento delle stesse in un cartello segreto (ad esempio, un bid rigging), in sede di accesso al programma di clemenza.

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