La Corte Costituzionale salva (inaspettatmente) lo “Spalma Incentivi”

Lo scorso 24 gennaio è stata depositata la sentenza n. 16/2017, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 26, commi 2 e 3 del decreto legge 24 giugno 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 116 (meglio noto come Decreto “spalma incentivi”).

Con il suindicato articolo 26 (i) era stata disposta, a decorrere dal 1° gennaio 2015, una rimodulazione delle tariffe incentivanti già riconosciute agli impianti di potenza nominale superiore a 200 Kw, attraverso tre diversi meccanismi, nella sostanza tutti peggiorativi per i titolari di impianti fotovoltaici già incentivati (comma 3) e (ii) era stata modificata la modalità di corresponsione delle tariffe incentivanti da parte del GSE, a decorrere dal secondo semestre 2014 (comma 2).

La norma è giunta allo scrutinio di costituzionalità dopo che il TAR Lazio  – investito di numerosi ricorsi proposti da società ed associazioni operanti nel settore – aveva rimesso la questione alla Corte ritenendo l’art. 26 in contrasto con gli art. 3 e 41 Cost., per lesione del principio di legittimo affidamento su posizioni consolidate di vantaggio riconosciute da negozi di “diritto privato” e per disparità di trattamento tra operatori del settore. La stessa disposizione era stata ritenuta lesiva dallo stesso TAR Lazio anche degli articoli 11 e 117, primo comma Cost., in relazione all’art. 1 del protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU).

Con la sentenza in esame, dopo avere rigettato tutte le eccezioni in rito proposte, la Corte ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale della norma “spalma incentivi”, sotto i molteplici profili prospettati dal giudice remittente.

In particolare:

• Il legittimo affidamento degli operatori del settore alla conservazione delle posizioni di vantaggio consolidate loro riconosciute nelle convenzioni stipulate con il GSE non è stato violato, posto che le modifiche apportate dal Decreto “spalma incentivi” non possono considerarsi né improvvise, né imprevedibili, alla luce del quadro normativo e regolamentare (i precedenti Conti Energia in particolare) e anche “in ragione del repentino sviluppo tecnologico del settore”. Dette modifiche, inoltre, non sono neppure irragionevoli, atteso che l’intervento “risponde ad un interesse pubblico, in termini di equo bilanciamento degli opposti interessi in gioco, volto a coniugare la politica di supporto alla produzione di energia da fonte rinnovabile con la maggiore sostenibilità dei costi correlativi a carico degli utenti finali dell’energia elettrica”.
• La “leva” impiegata dal Legislatore con la disposizione impiegata (e. la rimodulazione dell’incentivo) non può essere considerata né irragionevole né sproporzionata, in ragione delle misure compensative previste dal comma 5 dell’articolo 26 (accesso a finanziamenti bancari e/o di garanzia concessi da Cassa deposito e prestiti sulla base di apposite convenzioni), che dovrebbero mitigare l’incidenza negativa della riduzione economica dell’incentivo.
• Neppure può dirsi violato il principio di “protezione della proprietà”, esteso ai diritti di crediti, di cui all’art. 1 del Protocollo CEDU, il quale non è di ostacolo ad interferenze da parte della pubblica autorità in presenza di un interesse generale riguardo al quale ciascuno Stato membro gode di un ampio margine di apprezzamento.
• Anche gli ipotizzati profili di disparità di trattamento della rimodulazione, per potenza (applicabile solo ad impianti aventi una potenza nominale superiore a 200 Kw) e per soggetto titolare (soggetto privato o ente pubblico, quest’ultimo esente dall’efficacia del Decreto), sono stati ritenuti infondati.
• Non è configurabile, infine, la lesione dell’autonomia privata, prospettata in ragione dell’incidenza su “negozi di diritto privato” per effetto della riduzione delle tariffe incentivanti, in quanto l’intervento de quo risponde ad un interesse sociale e la misura adottata dal Legislatore non appare arbitraria né palesemente incongrua.

La sintetica ricognizione della sentenza in esame, impone alcune rapide riflessioni.

1. Il legittimo affidamento

Il punto centrale della sentenza riguarda l’esame della lamentata violazione del legittimo affidamento degli operatori del settore alla conservazione delle posizioni di vantaggio consolidate loro riconosciute nelle convenzioni stipulate con il GSE.

La Corte, per legittimare la modifica (peggiorativa) dei diritti quesiti dagli operatori del settore che beneficiavano già di tariffe incentivanti in forza dei diversi Conti Energia susseguitesi nel tempo, ha ritenuto che la modifica legislativa in esame non possa essere considerata né improvvisa, né imprevedibile. Al contrario, essa sarebbe stata addirittura in qualche modo “preannunciata” dal sistema regolatorio succedutosi nel tempo, oltre a costituire un elemento fisiologicamente riconducibile al rischio normativo di impresa.

Appare innanzi tutto curioso che pur avendo la norma in esame una chiara valenza retroattiva (in questo senso si pronunciarono all’indomani dell’emanazione del Decreto anche illustri commentatori di rilievo istituzionale), la Corte non la qualifichi mai come tale, spostando l’attenzione sui rapporti di durata qual è qualificato quello che riconosce l’incentivo.

In ogni caso, al di là delle articolate argomentazioni sul punto, appare complicato ritenere che nel quadro regolamentare vigente all’epoca dell’introduzione del Decreto “spalma incentivi” fosse prevedibile un intervento legislativo di tale tenore. Invero, proprio il susseguirsi dei diversi Conti Energia – i quali pur avendo anch’essi rimodulato al ribasso gli incentivi, al dichiaro scopo di ridurre gli oneri tariffari a carico degli utenti finali, operavano però solo per il futuro – aveva consolidato un meccanismo che, da un lato, faceva salvi gli incentivi già riconosciuti dalla precedente regolazione; dall’altro, prevedevano disposizioni transitorie a tutela degli investimenti già compiuti per gli impianti non ancora entrati in esercizio.

Inoltre, sotto altro profilo, il riferimento al c.d. rischio normativo di impresa sembra lasciare aperti scenari poco rassicuranti per chi volesse compiere investimenti di lungo periodo in Italia.

In realtà, poiché una dichiarazione di incostituzionalità dell’articolo 26 avrebbe comportato l’obbligo per il GSE di pagare le somme sino ad oggi risparmiate, con immaginabili problemi per lo Stato a reperirle, la sensazione è che si sia voluto salvaguardare lo stato di fatto attuale, con qualche forzatura a discapito del principio di diritto invocato sul punto nelle ordinanze di rimessione.

2. Lo sviluppo tecnologico

Anche il riferimento al “repentino sviluppo tecnologico del settore”, che contribuirebbe a giustificare una rimodulazione della tariffa a scopo perequativo, per pervenire ad una più equa distribuzione degli oneri tariffari fra le diverse categorie di consumatori elettrici, appare discutibile.

Non può ignorarsi, infatti, che è stato (principalmente) il meccanismo dell’incentivo come previsto dai diversi Conti Energia a consentire agli operatori del settore di compiere significativi investimenti nello sviluppo della tecnologia fotovoltaica la quale, a sua volta, sta rendendo possibile il raggiungimento degli obiettivi imposti a livello Europeo in materia di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.

Al contrario, nella ricostruzione offerta della Corte, tale sviluppo tecnologico finisce per penalizzare proprio gli operatori del settore, che a detto sviluppo hanno contribuito, con l’effetto di disincentivarne l’ulteriore progresso.

3. Le misure di compensazione

Circa le misure compensative previste dal comma 5 dell’articolo 26 (tra cui l’accesso a finanziamenti bancari e/o di garanzia concessi da Cassa deposito e prestiti sulla base di apposite convenzioni) la cui previsione, insieme alla gradualità della rimodulazione, non rende il Decreto irragionevole né sproporzionato a giudizio della Corte, deve osservarsi che, a prescindere da ciò, la rimodulazione degli incentivi ha avuto un impatto rilevante sui piani finanziari degli operatori e sulla gestione dei finanziamenti bancari ottenuti per la realizzazione degli impianti.

In quest’ottica, è dunque auspicabile che l’accento posto sulla funzione di tali misure dalla Corte – le quali, nella prospettazione offerta dalla sentenza, dovrebbero salvaguardare gli investimenti compiuti – renda effettiva tale salvaguardia in modo da consentire agli operatori del settore di riequilibrare in modo concreto la perdita economica conseguente alla riduzione dell’incentivo.

4. I possibili scenari futuri

La sentenza della Corte Costituzionale dirime una questione che è attualmente al vaglio anche di organi internazionali.

All’indomani dell’adozione del Decreto spalma incentivi, infatti, alcuni investitori stranieri hanno avviato la procedura arbitrale prevista dal Trattato internazionale della Carta dell’Energia, denunciando la violazione dell’articolo 10 del Trattato, che contiene il principio del giusto ed equo trattamento e tutela gli investitori da repentini e inattesi cambiamenti delle condizioni sulla base delle quali gli investimenti sono stati effettuati, nonché dall’articolo 13, che mira a proteggere gli investitori da un’espropriazione da parte di uno degli Stati contraenti. La circostanza che

Inoltre, un gruppo di operatori sia italiani che stranieri hanno presentato alla Commissione Europea la richiesta di aprire una procedura di infrazione contro lo Stato italiano per la violazione della direttiva dell’Unione sulle fonti rinnovabili e sulla riduzione delle emissioni di gas serra.

Qualora le decisioni che dovessero scaturire da tali procedimenti fossero di segno opposto rispetto a quella della Corte Costituzionale, si renderà probabilmente necessario verificare il loro impatto sul sistema attualmente in vigore e la  compatibilità di quest’ultimo con il sistema di incentivazione previsto a livello europeo.