Golden power: cosa ci dice la relazione annuale sull'attività svolta nel 2023?

La Presidenza del Consiglio dei Ministri ha trasmesso alle Camere, come previsto dall'art. 3-bis del decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 ("DL Golden Power"), la relazione annuale sull'attività svolta dal 1° gennaio al 31 dicembre 2023 sulla base dei poteri speciali.

Ripercorriamo brevemente il contenuto della relazione per fornire un quadro di sintesi e individuare indicazioni utili a orientare investitori e imprese nella valutazione delle proprie operazioni, con particolare riferimento all'opportunità di utilizzare lo strumento della prenotifica, alla luce del primo resoconto sulla prassi applicativa.

L'andamento dello screening governativo 

La relazione annuale sull'esercizio dei poteri speciali conferma, ancora una volta, un aumento del numero di operazioni comunicate alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, verosimilmente anche in virtù del parziale consolidamento del regime transitorio introdotto per fronteggiare l'emergenza pandemica. 

In compenso, le tempistiche di gestione delle procedure istruttorie sono risultate tra le più celeri nel panorama europeo.

Nel corso del 2023, sono state scrutinate 727 operazioni tra notifiche (577) e prenotifiche (150), quasi un centinaio in più rispetto all'anno precedente (651).

Più che indicare un incremento degli investimenti nel nostro Paese, questo trend in continua crescita è, a nostro avviso, indice, piuttosto, della permanenza di molteplici incertezze interpretative connesse all'applicazione della disciplina in materia di golden power e della presenza di numerose "aree grigie" in merito alle quali appare spesso decisamente complesso stabilire quando sorga un obbligo di notifica e si opta, così, per una notifica "prudenziale".

La tendenza a un utilizzo precauzionale dello strumento trova conferma nel confronto tra il numero di notifiche effettuate e le occasioni di effettivo esercizio dei poteri speciali: in ben 317 casi (cioè più della metà delle operazioni scrutinate) le operazioni notificate sono risultate estranee all'ambito di applicazione del DL Golden Power.

Con riferimento alle notifiche ritenute rientranti nell'ambito di applicazione della disciplina, invece:

• 222 procedimenti si sono conclusi con una delibera di non esercizio dei poteri speciali (di queste, 51 hanno riguardato operazioni infragruppo e in 2 casi le imprese coinvolte hanno ricevuto delle raccomandazioni);
• 30 procedimenti hanno richiesto l'esercizio dei poteri speciali.

Al riguardo, è interessante notare come sia notevolmente cresciuto il numero dele circostanze in cui il Governo abbia deciso di imporre prescrizioni e condizioni, ben 20 casi a fronte di 2 sole opposizioni tout court (i rimanenti 8 casi riguardavano richieste di approvazione dei piani annuali 5G, cui sono state apposte specifiche prescrizioni). 

Ciò appare perfettamente in linea con la ratio ultima della normativa e dei rimedi da questa previsti, che vedono l'utilizzo del veto come ipotesi estrema, soprattutto in considerazione del fatto che spesso le condizioni imposte hanno permesso di autorizzare operazioni in precedenza bloccate.

Anche quest'anno, infine, la grande maggioranza delle operazioni pervenute ha interessato i settori di cui all'art. 2 del DL Golden Power (energia, trasporti, comunicazioni e settori di cui al Regolamento UE 2019/452), rappresentando circa il 90% del totale. 

Focus prenotifiche: conviene davvero?

La relazione sull'attività svolta nel 2023 fornisce, per la prima volta, una panoramica sull'andamento dell'istituto della prenotifica, permettendo di elaborare qualche riflessione circa l'opportunità di avvalersi di questo nuovo strumento.

Introdotto sul finire del 2022 proprio per ovviare al considerevole aumento del numero di notifiche inviate al Governo negli ultimi anni, lo strumento della prenotifica si è ritrovato da subito esposto a non poche critiche a causa dei numerosi punti rimasti aperti.

La prenotifica, infatti, pur consentendo alle imprese interessate di avviare delle interlocuzioni preliminari con il Governo e di chiedere una prima valutazione circa l’applicabilità o meno della disciplina in materia di poteri speciali ad una determinata operazione, rischiava di risultare non risolutiva e, talvolta, di rallentare, addirittura, la definizione del procedimento.

Questo perché, come noto, in assenza di una risposta del Governo nei termini previsti dalla legge (ossia, 30 giorni dal ricevimento dell'informativa), la prenotifica conduce all'opposto effetto di obbligare l’impresa ad effettuare una formale notifica, con la conseguenza che, oltre alle tempistiche dettate dal procedimento anticipato, potrebbe rivelarsi necessario attendere anche i tempi di una formale procedura di notifica.

Considerando, quindi, le incertezze sulle tempistiche e sugli esiti della procedura di prenotifica, la valutazione concreta circa l’opportunità di anticipare la trasmissione di un’informativa è risultata imprescindibilmente connessa alla prassi applicativa, in merito alla quale è possibile adesso raccogliere delle prime indicazioni.

Nel 2023 si è registrato, infatti, un uso massiccio dell'istituto della prenotifica, che ha interessato ben 150 operazioni. Di queste:

• 1 è stata dichiarata carente degli elementi essenziali e non idonea a consentire una valutazione;
• 93 sono state dichiarate non rientranti nell'ambito dell'applicabilità del DL Golden Power;
• 32 sono state dichiarate rientranti nell'ambito dell'applicabilità del DL Golden Power, ma manifestamente prive dei presupposti per l'esercizio dei poteri speciali;
• 24 sono state dichiarate rientranti nell'ambito dell'applicabilità del DL Golden Power ed è stata richiesta una formale notifica. 
   

Si tratta di numeri che appaiono confermare la ratio dello strumento e le sue potenzialità.

L'elemento più determinante su cui soffermare la riflessione, al di là di detti numeri, è, a nostro avviso, la circostanza che in nessun caso le prenotifiche pervenute agli uffici competenti sono rimaste prive di riscontro: al contrario, la rapidità con la quale sono stati conclusi detti procedimenti, unitamente al fatto che nell'85% dei casi non è risultato necessario approfondire l'operazione, sembrerebbe lasciare ben sperare rispetto all'efficacia dello strumento e al relativo utilizzo. 

In coerenza con la finalità dell'istituto della prenotifica, inoltre, si è registrata una maggiore percentuale di casi in cui è stata dichiarata l'inapplicabilità del DL Golden Power rispetto alle circostanze in cui ciò è avvenuto a fronte delle formali notifiche. 

Anticipare le riflessioni

Il quadro brevemente riassunto conferma la necessità di analizzare ogni singola operazione con estrema cautela e massima attenzione, anche a fronte delle ragguardevoli conseguenze sia economiche, sia pratiche, di un'omessa notifica.

L'istituto della prenotifica sembrerebbe rappresentare uno strumento sicuramente non risolutivo, ma quantomeno utile per fronteggiare l'ambiguità del dettato normativo in tutti quei casi in cui la discrezionalità che accompagna i poteri speciali si scontra apertamente con le esigenze di certezza del diritto.

In questo contesto, diviene essenziale, quindi, riuscire ad anticipare le riflessioni in tema di golden power ad una fase assolutamente preliminare dell'operazione in discussione, così da poter definire il percorso più adatto al caso di specie, con l'obiettivo ultimo di non intralciare più del dovuto i tempi del business.