Direttiva Whistleblowing: prepararsi ai nuovi obblighi e coglierne le opportunità

Chi sono i Whistleblower? 

La definizione di whistleblower cui siamo abituati, cioè il lavoratore che segnala o divulga informazioni su condotte illecite di cui è venuto a conoscenza in costanza del proprio rapporto di lavoro, è destinata a subire un notevole cambiamento con il recepimento della Direttiva.

I soggetti attivi nei cui confronti troveranno applicazione le tutele ivi previste, oltre ai dipendenti pubblici e privati, cui andrà aggiunto anche il lavoratore autonomo, saranno: 

• gli azionisti, i membri dell’organo di amministrazione, direzione o vigilanza di un’impresa, compresi i membri senza incarichi esecutivi, i volontari, e i tirocinanti retribuiti e non retribuiti; 
• qualsiasi persona che lavori sotto la supervisione e la direzione di appaltatori, subappaltatori e fornitori.

Per le categorie sopra considerate, la Direttiva troverà applicazione sia nel caso in cui il rapporto di lavoro sia terminato, sia nel caso in cui ci si trovi ancora nella fase embrionale del rapporto, ossia in fase di selezione, qualificazione o di trattativa precontrattuale. 

Non solo. Le “misure intese a proteggere le persone segnalanti” si applicheranno anche: 

• ai facilitatori, ossia coloro che eventualmente assistano il segnalante nel processo di segnalazione in ambito lavorativo; 
• ai terzi connessi con il segnalante e che potrebbero rischiare ritorsioni in ambito lavorativo.
• ai soggetti giuridici di cui le persone segnalanti sono proprietarie, per cui lavorano o a cui sono connesse. 

L'introduzione delle tutele previste per il segnalante, per facilitatori e terzi – persone fisiche o giuridiche – in qualche modo connessi con il segnalante è inedita per il nostro ordinamento, amplia e chiarisce la portata dell'istituto e delle tutele previste e potrà contribuire a una maggiore fiducia e propensione al suo utilizzo. 

Quali violazioni rilevanti?

La Direttiva considera rilevanti, e quindi prevede che siano definite misure minime di protezione dei segnalanti in caso di violazioni del diritto dell'Unione: 

• in settori strategici, tra i quali: appalti pubblici; servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; sicurezza e conformità dei prodotti; tutela dell’ambiente; salute pubblica; protezione dei consumatori; tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi;
• relative a interessi finanziari dell'UE;
• riguardanti il mercato interno comprese le norme dell'UE in materia di concorrenza ed aiuti di Stato e imposte sulle società.

In questo contesto, non va dimenticata la discrezionalità – espressamente prevista dalla Direttiva a favore dello Stato membro – di procedere ad un ampliamento del sopracitato ambito di applicazione. 

L'attesa è in questo senso. Un ampliamento, infatti, sarà necessaria conseguenza del coordinamento della nuova normativa con le disposizioni vigenti e dell'introduzione di disposizioni più favorevoli ai diritti delle persone segnalanti, come è stato espressamente previsto dalla Legge Delega. 

I canali di segnalazione

La Direttiva prevede la necessità di istituire tre canali di segnalazione: 

• un canale interno, da istituire, con garanzie di autonomia e indipendenza, all’interno degli enti pubblici (inclusi i soggetti da questi controllati) con facoltà di esentare i comuni sotto i 10.000 abitanti e gli enti con meno di 50 dipendenti, e all'interno di enti privati che superino i 50 dipendenti; 
• un canale esterno, designando le autorità competenti a ricevere, fornire riscontro e dare seguito alle segnalazioni, e dotandole di adeguate risorse, sempre con garanzie di autonomia e indipendenza;
• la pubblica divulgazione.

Nella definizione delle modalità di utilizzo dei diversi canali di segnalazione, in rapporto alla tutela riconosciuta al segnalante, deve essere prevista una preferenza innanzitutto per il canale interno, che dovrà essere considerata la prima opzione per i whistleblower “laddove la violazione possa essere affrontata efficacemente a livello interno e la persona segnalante ritenga che non sussista il rischio di ritorsioni”. 

L’utilizzo del canale esterno andrà invece preferito direttamente in casi particolari in cui il canale interno non assicuri indipendenza e autonomia ed una effettiva tutela.  

Entrambi i canali dovranno rispettare requisiti di riservatezza e conservazione delle segnalazioni, nonché garantire un avviso di ricevimento della segnalazione entro 7 giorni dal ricevimento della stessa, per poi dare un riscontro nel merito entro un termine ragionevole, che comunque non dovrà superare i 3 mesi. 

L’individuazione di un canale interno e di uno esterno rispecchiano, con le dovute proporzioni e diverse peculiarità, la visione attuale del Legislatore italiano in ambito pubblico. Il nostro sistema normativo riconosce, infatti, oltre che un sistema interno per gli enti pubblici e per quelli privati che abbiano adottato un Modello ex D.Lgs. 231/2001, un sistema di fatto esterno aperto ai dipendenti pubblici attribuendo un ruolo chiave all’ANAC.

Un impulso completamente nuovo verrà invece dalla possibilità di procedere mediante divulgazione pubblica.

I whistleblower beneficeranno, infatti, di protezione e tutela anche nel caso in cui rendano di pubblico dominio le informazioni sulle violazioni, ma a patto che: 

• abbiano segnalato prima internamente oppure esternamente ma non sia stata intrapresa un’azione adeguata in risposta alla segnalazione entro i termini di legge; 
• ci siano stati fondati motivi di ritenere che fosse presente un pericolo imminente o palese per il pubblico interesse, tale da legittimare un’immediata divulgazione pubblica; 
• il canale di segnalazione esterno non sia stato considerato come sufficientemente autonomo e indipendente e vi sia il rischio di ritorsioni. 

Le tutele previste a favore del segnalante non potranno tuttavia essere applicabili nei casi in cui una persona divulghi direttamente informazioni alla stampa conformemente a specifiche disposizioni nazionali che stabiliscono un sistema di protezione relativo alla libertà di espressione e di informazione.

Al di là della delicata definizione dei limiti della tutela applicabile nei casi di divulgazione pubblica, deve osservarsi l'impatto anche reputazionale che la gestione di una segnalazione esterna potrebbe determinare per le imprese. 

In merito, appare opportuno non perdere di vista nella definizione dell'impianto normativo, da un lato, che “nella trattazione e gestione delle segnalazioni devono essere anche adottate le necessarie cautele per la tutela della riservatezza del soggetto segnalato” come più volte evidenziato dall'ANAC (da ultimo nelle Linee Guida sul Whistleblowing di giugno 2021), e dall'altro il bilanciamento tra la sicurezza (e tutela) del segnalante e la necessità di "salvaguardare le imprese contro gli abusi e le rivelazioni di informazioni sensibili ai competitor", come evidenziato da Confindustria nelle Linee Guida per la costruzione dei modelli di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001 di giugno 2021.

La Direttiva individua principi di tutela in merito a questi aspetti che dovranno poi essere adeguatamente previsti ed attuati in fase di trasposizione.

In questa fase, si osserva che al di là delle decisioni normative che potranno essere assunte, la previsione di un sistema di organizzazione aziendale e di gestione dei rischi di violazioni, associato a un adeguato ed efficace sistema di segnalazioni interne, potranno rappresentare oltre che uno strumento di prevenzione delle violazioni, anche una concreta mitigazione dei rischi sopra esposti.

Le misure di sostegno e di protezione

Sarà compito degli Stati membri adottare ogni misura di protezione necessaria al fine di evitare qualsiasi forma di ritorsione nei confronti dei segnalanti (e dei soggetti a questi assimilati), comprese le relative minacce e i tentativi di ritorsione. La tutela tipizzata dalla Direttiva, che come anticipato potrà in ogni caso essere ampliata dagli Stati membri nella loro attività di recepimento (e come è stato previsto dalla Legge di Delegazione Europea 2019-2020), mira ad assicurare protezione al segnalante dal licenziamento o da qualsiasi forma di peggioramento o svantaggio della condizione lavorativa o della reputazione della persona.   

Inoltre, sempre al fine di ampliare l’effettività delle tutele che il whistleblowing potrà concedere, i segnalanti dovranno avere accesso anche a misure di sostegno che (i) garantiscano loro informazioni e consulenza in relazione ai mezzi di protezione loro riconosciuti o; (ii) qualora fosse necessario, garantiscano un’efficace assistenza da parte delle autorità competenti; (iii) nonché, ove opportuno, assicurino misure di sostegno finanziario, psicologico e legale.

A chiusura del sistema, sarà compito degli Stati membri, sempre nel recepimento della Direttiva, istituire sanzioni “effettive, proporzionate e dissuasive” applicabili ai soggetti, persone fisiche e giuridiche, che ostacolano o tentano di ostacolare, attuino atti di ritorsione, avviino procedimenti vessatori o violino gli obblighi di segretezza.

Conclusioni 

Il nuovo impianto previsto dalla Direttiva rappresenta una evidente opportunità per rafforzare le misure di prevenzione e contrasto dei reati in ambito economico e un ulteriore stimolo alle imprese perché definiscano sistemi di organizzazione e gestione volti ad un sempre più consapevole e strutturato controllo dei rischi. 

Questo appare particolarmente importante a fronte della disponibilità dei fondi del PNRR e della necessità di garantire efficaci meccanismi normativi di prevenzione delle frodi e della corruzione in fase di attribuzione dei fondi, nonché di controllo sul loro impiego, aspetto importante sia se si guardi dal punto di vista del soggetto finanziatore che dell'ente finanziato.