Direttiva Copyright: alle piattaforme l'onere di ottenere l'autorizzazione dai titolari dei diritti. E altre novità.

I principi della Direttiva Copyright

È bene ricordare che la direttiva (UE) 790/2019 sul diritto d'autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale ("Direttiva") non è direttamente applicabile nell’ordinamento giuridico di uno Stato membro, ma deve essere recepita dal diritto nazionale per mezzo di un provvedimento normativo specifico, frequentemente costituito da un decreto legislativo al quale seguono decreti attuativi.

La normativa comunitaria riserva agli Stati membri la scelta degli strumenti per la sua attuazione, ma la trasposizione nei rispettivi ordinamenti interni della Direttiva dovrà rispettare i principi dettati e gli scopi perseguiti dalla medesima.

Nel caso dell'Italia, la Direttiva è stata recepita per mezzo del Decreto Legislativo 8 novembre 2021, n. 177 pubblicato in Gazzetta Ufficiale lo scorso 27 novembre 2021 ed è entrata in vigore il 12 dicembre 2021.

In linea di principio la Direttiva: a) pone attenzione all’attività dei social network e delle piattaforme di intrattenimento, vista l’importanza progressivamente da essi acquisita nella rete; b) introduce alcune rilevanti novità relative a diversi settori nella materia del diritto d’autore e dei diritti connessi, tra le quali quelle concernenti i prestatori di servizi on line di contenuti protetti dalla proprietà intellettuale; c) ha la funzione di tutelare gli autori e gli artisti, interpreti, esecutori (AIE) che trasferiscano con contratti di cessione definitiva o di licenza i propri diritti, che sono considerati la parte più debole e, come tali, meritevoli di essere informati e tutelati nell’utilizzazione delle proprie opere. In questo senso, la Direttiva persegue lo scopo di riequilibrare soprattutto in termini economici i rapporti tra autori ed AIE da una parte ed i loro aventi causa (cessionari, licenziatari, anche indiretti).

Chi sono i prestatori  di servizi di condivisione di contenuti on line?

Per la parte che qui interessa, in particolare, l'utilizzo dei contenuti protetti da parte dei social network e delle piattaforme di intrattenimento, la Direttiva, all'articolo 17, trasposto dal Decreto Legislativo 177/2021 negli articoli dal 102-sexies al 102-decies della Legge n. 633 del 22.4.1941 ("Legge sul Diritto d'Autore" – "LDA"), prevede un determinato regime di responsabilità per i prestatori  di servizi di condivisione di contenuti on line, intesi, questi, quali i soggetti che: (a) operano nella società dell’informazione; (b) memorizzano ovvero consentono l’accesso al pubblico a grandi quantità di opere protette dal diritto d’autore o altri materiali protetti caricati dai loro utenti; (c) svolgono molteplici attività, tra le quali la più importante, la comunicazione al pubblico di opere tutelate; ed, infine, (d) svolgono detta attività a scopo di lucro.

Per espressa disposizione normativa, sono esenti dalla disciplina di responsabilità di cui all'articolo 17 della Direttiva: (i)  le enciclopedie on line senza scopo di lucro (come nel caso di Wikipedia); (ii) i repertori didattici o scientifici senza scopo di lucro; (iii) le piattaforme di sviluppo e condivisione di software open source (è il caso, ad esempio, di GitHub); (iv) i siti di e-commerce (come Amazon); (v) i fornitori di servizi di comunicazione elettronica ai sensi della Direttiva UE 2017/1972; (vi) i servizi cloud da impresa a impresa; e (vii) i servizi cloud che consentono agli utenti di caricare contenuti per uso personale (quale ad esempio DropBox).

Qual è il regime di responsabilità dei prestatori dei servizi di condivisione?

Il principio generale ai fini dell'inquadramento della responsabilità dei prestatori di servizi di condivisione di contenuti on line, riguarda la comunicazione al pubblico di opere protette: il prestatore di servizi di condivisione di contenuti on line effettua un atto di comunicazione al pubblico o un atto di messa a disposizione del pubblico ai fini della Direttiva, quando concede l’accesso al pubblico di opere protette dal diritto d’autore o altri materiali protetti caricati dai suoi utenti.

Questo principio normativo prevede pertanto la responsabilità per atti di comunicazione al pubblico dei prestatori di servizi non solo nel caso in cui questi concedano direttamente l’accesso ad opere protette, ma anche ogni qualvolta i contenuti protetti siano caricati dagli utenti. Questa seconda statuizione in sostanza impone al prestatore di servizi il dovere - non solo l’onere - di controllare le attività poste in essere dai suoi utenti ed in questo senso la normativa comunitaria risulta più rigorosa che in passato.

Il prestatore di servizi che pone in essere atti di comunicazione o disposizione al pubblico di opere o altri materiali protetti, deve ottenere l’autorizzazione del titolare dei relativi diritti. Questa autorizzazione può essere ottenuta con un accordo (i) diretto tra il prestatore di servizi ed il titolare dei diritti ovvero (ii) tra il prestatore ed un organismo di gestione collettiva dei diritti medesimi in rappresentanza del titolare dei suddetti diritti.

In altri termini, si riconosce un ruolo attivo delle piattaforme online di condivisione dei contenuti caricati dagli utenti, superando quella distinzione creata dalla giurisprudenza italiana tra servizi di hosting attivo e servizi di hosting passivo. Affermando che dette piattaforme "compiono atti di comunicazione al pubblico” si chiarisce che esse sono tenute ad ottenere l’autorizzazione dei titolari dei diritti, per esempio negoziando accordi di licenza.

Un'altra importante disposizione è quella secondo cui la suddetta autorizzazione può comprendere anche “gli atti compiuti dagli utenti dei servizi (…) qualora non agiscano su base commerciale o qualora la loro attività non generi ricavi significativi”. In altri termini, gli accordi tra i titolari dei diritti e i prestatori di servizi/gestori di social network potranno avere come oggetto anche le attività compiute dagli utenti dei social network a condizione che tali utenti non agiscano a scopo di lucro.

Questa è una grande novità per gli utenti che caricano i contenuti: quando l’utilizzo di qualsiasi materiale protetto da copyright è coperto dagli accordi negoziati tra le piattaforme e i titolari dei diritti, tale copertura si estende automaticamente anche agli utenti, a patto che la loro attività non sia commerciale e non produca ricavi di rilievo.

Venendo al principio della responsabilità, l'art. 17 comma 3 della Direttiva, così come trasposto nell'art. 102-sexies comma 5 del D. Lgs. 177/2021, stabilisce che laddove il prestatore di servizi “effettui un atto di comunicazione al pubblico o un atto di messa a disposizione al pubblico alle condizioni stabilite dalla presente direttiva, la limitazione di responsabilità di cui all’articolo 14, paragrafo I, la direttiva 2000/31/CE (Direttiva E-Commerce) (ovvero dell'art. 16 del D. Lgs. 70/2003) non si applica alle fattispecie contemplate dal presente articolo”. Ciò significa che nell’ipotesi in cui gli utenti abbiano caricato contenuti protetti, non sarà applicabile l'esenzione di responsabilità del prestatore di servizi prevista dal suddetto articolo 14.

La novità e le relative conseguenze di questa norma sono all’evidenza rilevanti. I prestatori di servizi, molto più difficilmente di prima potranno sostenere l’assenza di loro responsabilità per le violazioni dei diritti d’autore commesse dai loro utenti.

Le piattaforme di condivisione non possono pertanto beneficiare dell’esenzione (c.d. Safe Harbour) prevista dalla Direttiva E-commerce, in quanto non sono considerati meri intermediari tecnici. Infatti le piattaforme non si limitano a concedere spazi passivamente, ma indicizzano, promuovono o catalogano i contenuti protetti da copyright caricati dagli utenti.

Qualora i titolari dei diritti non abbiano concesso alcuna autorizzazione, i prestatori di servizi sono ritenuti responsabili per atti non autorizzati di comunicazione al pubblico, compresa la messa a disposizione al pubblico, di opere e altri materiali protetti dal diritto d’autore a meno che non dimostrino di aver soddisfatto i seguenti requisiti, precisamente indicati dalla norma, che devono essere dimostrati dai prestatori di servizi: (i) l'aver compiuto i massimi sforzi possibili per ottenere l’autorizzazione; (ii) l'aver compiuto, secondo elevati standard di diligenza professionale del settore, i massimi sforzi per assicurare che non siano disponibili opere e altri materiali protetti per i quali (i prestatori) abbiano ricevuto le informazioni necessarie e pertinenti dai titolari dei diritti ed in ogni caso; (iii) l'aver agito tempestivamente, dopo aver ricevuto una segnalazione sufficientemente motivata dai titolari dei diritti, per disabilitare l’accesso o rimuovere dai loro siti web le opere o altri materiali oggetto di segnalazione ed aver compiuto i massimi sforzi per impedirne il caricamento futuro.

Queste disposizioni all’evidenza restringono le giustificazioni difensive addotte in passato dai prestatori di servizi, i quali, a sostegno dell’assenza di loro responsabilità, hanno sempre sostenuto di non essere a conoscenza della natura illecita dei contenuti caricati sui loro siti.

La nuova norma impone ai prestatori: (i) un obbligo di natura repressiva, relativa a violazione già commessa e consistente nell’attività di rimuovere con tempestività i contenuti illeciti e, allo stesso tempo, (ii) un obbligo di tipo preventivo che riguarda eventuali future violazioni dei diritti ed il dovere di impedirne la realizzazione.

In assenza di un accordo con i titolari dei diritti, le piattaforme pertanto non sono ritenute responsabili se rispettano certe condizioni: 1) hanno posto il massimo impegno per ottenere una licenza; 2) quando la licenza non è disponibile, impediscono l’accesso degli utenti al contenuto non autorizzato; 3) agiscono in tempi rapidi quando un titolare dei diritti richiede la rimozione di un contenuto e fornisce informazioni sufficienti alla sua identificazione. Ciò significa che se un avente diritto decide di non autorizzare la piattaforma, le due parti devono collaborare per assicurare che certi contenuti non siano accessibili. Tuttavia, quando un avente diritto non si esprime o non fornisce alla piattaforma le informazioni rilevanti relative ai contenuti vietati, la piattaforma non deve fare nulla e non è responsabile per i contenuti per i quali non è stato autorizzato l’utilizzo. In altri termini, se un avente diritto non concede una licenza alla piattaforma, è tenuto a collaborare con questa per far sì che determinati contenuti non siano disponibili sulla piattaforma. Nel caso in cui sfuggano dei contenuti non autorizzati, nonostante il “massimo sforzo” da parte delle piattaforme, queste ultime possono contare su una “mitigazione della responsabilità”.

Ai fini di verificare se il prestatore si è conformato agli obblighi previsti dal nuovo regime di responsabilità sopra descritto, ed alla luce del criterio di proporzionalità, la norma in commento prende in considerazione, tra gli altri (i) la tipologia, il pubblico e la dimensione del servizio e la tipologia di opere o altri 

materiali caricati dagli utenti del servizio (ii) la disponibilità di strumenti adeguati e il relativo costo per i prestatori di servizi.

Questo passaggio chiarisce che, in ogni caso, gli obblighi delle piattaforme online di condivisione dei contenuti saranno proporzionati alla loro dimensione, ai loro mezzi e alla loro capacità tecnologica e finanziaria, oltre che al tipo di contenuto caricato dai loro utenti.

I nuovi prestatori di servizi di condivisione di contenuti online, che operano nel mercato dell'Unione europea da meno di tre anni e hanno un fatturato annuo inferiore a 10 milioni di Euro, sono responsabili ai sensi della norma in commento salvo che dimostrino cumulativamente di aver compiuto i massimi sforzi per ottenere un'autorizzazione e di avere, in seguito alla ricezione di una segnalazione sufficientemente circostanziata, tempestivamente disabilitato l'accesso alle opere o ad altri materiali segnalati o aver rimosso dai propri siti web tali opere o altri materiali. Tali piattaforme sono pertanto analogamente chiamate a rimuovere in modo mirato dei contenuti specifici su notifica dei titolari dei diritti (“notice and take-down”). Si tratta di una deroga intelligente che consente alle start-up di poter crescere velocemente ed in un quadro di certezza legale, con oneri semplificati, adeguati alla loro dimensione e alla loro audience.

Una responsabilità meno affievolita è prevista per i suddetti prestatori di servizi che, oltre ad avere meno di tre anni e un fatturato annuo inferiore a 10 milioni di Euro, hanno tuttavia anche un numero medio di visitatori unici mensili riferiti all'anno solare precedente superiore a 5 milioni, con riferimento ai quali per l'esenzione di responsabilità ai sensi della normativa in commento devono dimostrare altresì di aver compiuto i massimi sforzi per impedire il futuro caricamento di opere o di altri materiali segnalati per i quali i titolari dei diritti hanno fornito informazioni pertinenti e necessarie (nel rispetto di ciò che viene comunemente definito "notice and stay-down").

Le eccezioni o limitazioni al diritto d'autore e ai diritti connessi

È opportuno considerare che alla luce della nuova normativa sono salve alcune eccezioni o limitazioni nei confronti dei titolari dei diritti quando gli utenti caricano o mettono a disposizione contenuti protetti generati dagli utenti medesimi attraverso i servizi di condivisione di contenuti on line. Dette eccezioni o limitazioni sono (i) la citazione, la critica, la rassegna (ii) le utilizzazioni a scopo di caricatura, parodia o "pastiche". Rispetto a quest’ultima fattispecie, si osserva che la nozione di pastiche viene comunemente definita “opera letteraria, artistica, musicale in cui l’autore ha volutamente imitato lo stile di un altro autore o di più autori” (Dizionario Enciclopedia Treccani). Su questi presupposti, il confine giuridico tra pastiche (ipotesi lecita) e plagio e/o contraffazione (ipotesi illecite) rischia seriamente di essere incerto se non addirittura evanescente, fino a giungere, in concreto ed in pratica, alla cancellazione ovvero all’insussistenza della figura giuridica illecita del plagio/contraffazione dell’opera dell’ingegno. A questo riguardo, la soluzione dell’apparente dicotomia e delle incertezze qui sopra accennate verosimilmente sarà rimessa alle opinioni della dottrina ed all’interpretazione normativa della giurisprudenza, che come è noto, sono non infrequentemente diverse tra loro e talvolta contrastanti, tanto da ritenere probabile il ricorso alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, se non addirittura alle decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea per ottenere chiarezza giuridica sulle due differenti fattispecie.

La libertà di espressione, pertanto, principio cardine su cui è basata la Direttiva, è salvaguardata e protetta rispetto al blocco automatico dei contenuti sulle piattaforme.

Degno di nota è sottolineare come l'applicazione della disciplina in commento non comporta, per espressa previsione normativa, alcun obbligo generale di sorveglianza. Il testo in commento infatti, mette in chiaro che i fornitori di servizi non hanno bisogno di implementare alcun tipo di monitoraggio su tutti i contenuti; in altre parole agiscono su segnalazione dei titolari dei diritti e con la loro necessaria collaborazione.

L'obbligo di rimozione dei contenuti e i meccanismi di reclamo

Da ultimo, nell'ambito del nuovo regime di responsabilità commento, si prevede l'obbligo per i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online, di eseguire la disabilitazione o la rimozione dei contenuti, qualora pervenga una motivata richiesta dai titolari dei diritti, a seguito di verifica umana, tenendo tuttavia presente che non è permesso alcun blocco da parte delle piattaforme quando il caricamento dei contenuti ricade nell’ambito delle eccezioni previste dalla normativa copyright.

In caso di rimozione, il prestatore deve altresì dare agli utenti immediata comunicazione dell’avvenuta disabilitazione o rimozione.

A vantaggio di utenti e di creatori, le piattaforme sono tenute ad essere trasparenti rispetto alle regole che applicano per individuare i contenuti vietati e alle pratiche riguardanti la cooperazione sui contenuti e la negoziazione delle licenze. La nuova disciplina dispone pertanto che i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online istituiscano un meccanismo di reclamo e ricorso celere ed efficace che sia disponibile agli utenti dei loro servizi in caso di controversie in merito alla disabilitazione dell'accesso a, o alla rimozione di, specifiche opere o altri materiali da essi caricati che, nelle more della decisione sul reclamo, devono rimanere disabilitati.

Per detto meccanismo di reclamo e ricorso celere ed efficace disponibile agli utenti in caso di controversie è espressamente previsto che sia l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ad adottare apposite linee guida.

Sebbene sia fatto salvo il diritto di ricorrere all’autorità giudiziaria, il recepimento della Direttiva prevede che la decisione adottata dal prestatore di servizi a seguito del reclamo può essere contestata con ricorso presentato all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, secondo le modalità da essa definite tramite regolamento, che verrà adottato entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione.

Conclusioni

Il nuovo regime di responsabilità pone le basi per una nuova modalità di sfruttamento dei contenuti protetti da parte dei prestatori di servizi di condivisione di contenuti online i quali, ora, devono necessariamente ottenere un'autorizzazione dai titolari dei diritti per i contenuti caricati sui propri siti web e, in mancanza di autorizzazione, i prestatori di detti servizi sono chiamati ad adottare misure per evitare caricamenti non autorizzati, il tutto nel pieno rispetto delle nuove garanzie per proteggere appieno la libertà di espressione online dei cittadini dell'Unione Europea, che, con maggior forza rispetto a prima, possono condividere legittimamente i loro contenuti.