Clausole di divergenza nelle situazioni di stallo societario. Il caso Muschio Selvaggio

Buy-sell provision

Il Tribunale di Milano, con ordinanza del 23 febbraio, ha accolto la richiesta di Luisolve S.r.l., società di Luis Sal, per il sequestro del 50% delle quote di Muschio Selvaggio S.r.l., editrice del podcast omonimo, detenute da Doom S.r.l., società legata a Federico Lucia (in arte, Fedez).

All'interno dello statuto della società Muschio Selvaggio S.r.l. è presente una clausola di divergenza (cd. buy-sell provision) di origine anglosassone, da tempo entrata nella prassi degli affari internazionali e successivamente assorbita dall’ordinamento italiano sotto forma di clausola negoziale atipica.

È questo un caso di stallo societario che offre un interessante spunto di riflessione per l'analisi delle soluzioni e delle criticità correlate con le clausole di divergenza.

Quando si verifica una situazione di stallo societario?

Nelle società possono verificarsi situazioni di stallo decisionale quando non vengono raggiunti i consensi necessari per prendere decisioni cruciali a causa del dissenso o del disinteresse dei soci/amministratori.

Il termine deadlock viene utilizzato per descrivere situazioni in cui lo stallo decisionale all'interno di una società è determinato da una situazione di fatto contingente rappresentata normalmente da una compagine sociale paritetica, in cui il capitale sociale risulta detenuto da due soli soci in misura equivalente, oppure quando ci sono più soci divisi in due schieramenti paritetici e contrapposti, nessuno dei quali riesce a prevalere sull'altro.

L'ipotesi di stallo si verifica non solo in caso di partecipazione paritetica ma altresì qualora le regole statuarie attribuiscano dei poteri di veto alla minoranza, impedendo alla maggioranza di approvare delibere strategiche in assemblea.

Diverse possibili soluzioni per risolvere una situazione di stallo societario

In termini generali, lo stallo si può risolvere societariamente con l'acquisto da parte di uno dei soci, o gruppo di soci, della partecipazione detenuta dal socio, o gruppo di soci, dissenziente.

Se le parti raggiungono, fin dalla nascita della compagnie sociale, un accordo sul prezzo o sui criteri di determinazione del prezzo, la soluzione contrattuale è rappresentata dalla concessione di opzioni di acquisto o di vendita in varie declinazioni.

Nel caso in cui le parti non riescano a pre-concordare un prezzo, o una formula di prezzo, sarà necessario l'utilizzo delle clausole c.d. buy-sell provisions.

In ambito societario esistono una pluralità di clausole, inserite negli statuti o nei patti parasociali, di derivazione anglosassone che mirano a superare una situazione di stallo. Le più comuni sono la russian roulette, la texas shoot-out e la fairest sealed bid.

Russian roulette 

La russian roulette è una clausola che ha come obiettivo finale quello di superare una situazione di stallo societario attraverso una riallocazione delle partecipazioni sociali all’interno della compagine sociale, rimettendo a ciascun socio il potere di offrire all’altro l’acquisto della propria partecipazione, determinandone il prezzo e lasciando alla parte ricevente l’opzione tra procedere all’acquisto delle partecipazioni o alla vendita delle stesse, sempre al medesimo prezzo indicato dal primo offerente (clausola di russian roulette “simmetrica” o “pura”).

Quest'ultima si differenzia dalla clausola di russian roulette "asimmetrica" o "selettiva" nella quale invece l'attivazione della clausola è rimessa all'iniziativa di un singolo socio o di alcuni soci specificamente individuati, ad esempio ai soci che, al momento del verificarsi dello stallo, detengano una determinata quota del capitale sociale.

Le clausole di russian roulette sono presenti da moltissimo tempo e sono strumenti di risoluzione dello stallo che nella prassi sono utilizzate in una compagine sociale rappresentata da una partecipazione del capitale sociale paritetica.  

Texas shoot-out e Fairest sealed bid

La clausola texas shoot-out si differenzia dalla russian roulette, in quanto è caratterizzata dal fatto che (a) una parte effettua una prima proposta di acquisto della partecipazione altrui a un certo prezzo; e (b) la controparte può (i) accettare di vendere la sua partecipazione oppure (ii) è obbligata a formulare una proposta di acquisto con un corrispettivo maggiore rispetto a quello che gli è stato offerto.

Altra tipologia di buy-sell provision è la clausola "fairest sealed bid", caratterizzata dal fatto che entrambe le parti devono consegnare una busta chiusa a un terzo: chi offrirà un prezzo maggiore, acquisterà le quote o le azioni della controparte.

Considerato ciò, non vi è una categorizzazione definitiva per tali clausole che possono essere oggetto di negoziazione tra le parti e configurare situazioni anomale, come quella che analizzeremo di seguito, le quali possono richiedere un'attività interpretativa.

Analisi dell'articolo 28 dello statuto della società Muschio Selvaggio S.r.l. 

La clausola presente nello statuto della società Muschio Selvaggio S.r.l. è così formulata:
“Al verificarsi del trigger event, ciascuno dei soci (“parte proponente”) ha il diritto di proporre all’altro socio (“parte ricevente”) l’acquisto della quota di quest’ultimo ad un prezzo determinato, da versarsi in denaro, mediante invio di una comunicazione a mezzo raccomandata a/r o posta elettronica certificata.
La parte ricevente ha trenta giorni di tempo dalla ricezione della proposta per dichiarare con raccomandata ar o pec se, alternativamente, intende: 1) accettare la suddetta proposta o 2) proporre un prezzo superiore per l’acquisto della partecipazione alla parte proponente con le modalità e i termini di cui sopra o 3) rifiutare la proposta, con connesso obbligo automatico, da parte della parte ricevente, di acquistare la partecipazione della parte proponente al prezzo determinato da quest’ultima per la proposta testé rifiutata”.

La clausola in questione è sicuramente riconducibile nell'alveo delle clausole di buy-sell provisions. La clausola è di natura simmetrica, poiché ogni contraente, in caso di impasse societaria, gode dell'opportunità di formulare un'offerta per l'acquisto della quota posseduta dall'altro socio. 

Il tipo di pattuizione non ricade integralmente né nella categoria standard di russian roulette né in quella di texas shoot-out, ma presenta elementi simili ad entrambe. 

Come in tutti i tipi di clausole sopra descritte la parte che effettua la proposta si assume il rischio di ottimizzare il prezzo di cessione della partecipazione, in quanto, se offre un prezzo troppo alto la parte ricevente accetterà la proposta ai sensi del punto 1, mentre se il prezzo è troppo basso la parte ricevente avrà la possibilità di acquistare la partecipazione della parte proponente al prezzo determinato da quest'ultima, semplicemente rifiutando (o anche solo non rispondendo, in quanto tale ipotesi è equiparata al rifiuto espresso).

I punti 1 e 3 della citata clausola corrispondono sostanzialmente ad una clausola di roulette russa.

Nella fattispecie in esame, la clausola introduce però un'ulteriore opzione: la parte ricevente ha infatti altresì la possibilità di rilanciare la proposta ad un prezzo superiore, assumendo quindi la veste di proponente e innescando nuovamente il meccanismo previsto dalla clausola. 

Tale punto 2 è tipico della clausola di texas shoot-out.

Se il punto 1 della clausola non lascia alcun dubbio (la parte ricevente può semplicemente accettare l'offerta di acquisto e quindi vendere la sua partecipazione al prezzo che le è stato proposto), la commistione tra le due tipologie di clausole e la relativa formulazione fa sorgere alcuni dubbi interpretativi, con particolare riferimento ai punti 2 e 3.

In primo luogo, il punto 3 parla di "obbligo automatico, da parte della parte ricevente, di acquistare la partecipazione", senza però specificare che la parte ricevente acquisisca un corrispondente diritto all'acquisto. 

Ci si chiede inoltre quale possa essere l'interesse della parte ricevente al rilancio previsto dal punto 2 (aumentando il prezzo offerto), se la parte ricevente acquistasse con il semplice rifiuto il diritto all'acquisto al prezzo più basso originariamente proposto.

In relazione a tale ultimo quesito, il Tribunale di Milano ha dato risposta motivando l'interesse della parte ricevente al rilancio nella volontà di indurre l'originaria proponente ad acquistare ad un prezzo più alto (rifiutando la controproposta ricevuta). In altre parole, il socio ricevente sarebbe indotto a rilanciare la proposta ove abbia la ragionevole certezza che la controparte abbia un forte interesse non a vendere ma ad acquistare, tanto da essere portato a rifiutare la controproposta di vendita in aumento (ipotesi 3) con l’effetto di acquistare la partecipazione del proponente (come era sua intenzione fin dall’origine manifestata) ma ad un prezzo superiore rispetto a quello inizialmente proposto.

Tale ultima interpretazione è stata oggetto di critica, in quanto sarebbe contraria alla buona fede oggettiva, in quanto il rilancio non sarebbe motivato da un reale interesse a rendersi acquirente, secondo il meccanismo dell'asta tipico delle clausole di texas shoot-out, ma sarebbe solo un modo per costringere l'altra parte a pagare un prezzo più alto.

Pur nella consapevolezza che una più felice formulazione della clausola avrebbe potuto risolvere i dubbi interpretativi, l'approccio adottato dal Tribunale di Milano ci sembra sotto diversi profili il più corretto.

In primo luogo, occorre tenere in considerazione anche quanto previsto dai commi quarto e quinto dell'art. 28:
"In caso la proposta sia accettata o rifiutata (ipotesi enumerate num. 1 e 3 al precedente comma) il corrispettivo dovrà essere versato in denaro entro i termini tassativamente indicati nella proposta che avrà così valore di obbligazione cogente.
In caso sia proposto un prezzo superiore (ipotesi enumerata num. 2) il meccanismo di cui sopra sarà così ripetuto, al suddetto prezzo, sino a quando una delle due parti avrà prodotto gli effetti traslativi mediante accettazione o rifiuto."

Tali previsioni precisano che l'effetto traslativo si verifica sia nell'ipotesi di accettazione sia in quella di rifiuto: l'espresso riferimento ad un effetto traslativo e al relativo obbligo di pagamento del corrispettivo sembra quindi togliere significato all'obiezione circa l'assenza di un diritto all'acquisto del ricevente in caso di rifiuto.

Ancora più assorbente ci pare però un'altra considerazione: lo scopo della clausola è senza dubbio quello di risolvere, nel modo più rapido possibile, lo stallo decisionale attraverso l'eliminazione della situazione di partecipazioni paritetiche; in altre parole, ci deve essere una parte che acquista e una che vende.
L'interpretazione del Tribunale di Milano appare la più coerente con il suddetto scopo della clausola.

La parte ricevente ha tre opzioni:

1. accetta e vende;
2. rifiuta e acquista (e il silenzio equivale al rifiuto, come espressamente statuito);
3. rilancia e fa ripartire il meccanismo, dando all'altra parte – originaria proponente – le tre identiche opzioni.

In ogni caso, si arriva alla risoluzione dello stallo.

Diverso sarebbe il caso se al rifiuto non corrispondesse un diritto della parte ricevente all'acquisto, come sostenuto dalla parte resistente nel giudizio cautelare. 

Ove si aderisse a tale interpretazione, la clausola potrebbe non raggiungere il suo scopo.

Se infatti il rifiuto della parte ricevente non portasse al diritto di acquisto della partecipazione ma solo ad un obbligo di vendita, ove la parte proponente non aderisse spontaneamente all'opzione put, lo stallo non sarebbe risolto.

È vero, come sostenuto da chi critica la decisione del Tribunale, che la parte proponente potrebbe fare una nuova proposta ad un prezzo più alto (come è successo nel caso concreto) ma questa sarebbe solo un'eventualità. Se così non fosse, ovvero la parte proponente non presentasse una nuova offerta, cosa succederebbe? Potrebbe essere l'altra parte a ricominciare la procedura (pur non avendo però in prima battuta esercitato il diritto di rilancio)?
Ci sembra quindi che tale diversa interpretazione faccia sorgere ancora più dubbi interpretativi e soprattutto applicativi della clausola.

Anche l'obiezione circa la contrarietà al principio di buona fede oggettiva non ci sembra del tutto condivisibile. 

È vero che una lettura della clausola può essere quella di forzare l'altra parte (che ha già manifestato la volontà di acquistare presentando la prima offerta) ad alzare il prezzo, ma è altrettanto vero che con il rilancio la parte ricevente si espone al rischio di dover poi essere lei ad acquistare al prezzo più alto. 

È inoltre vero che il principio di cui all'art. 1363 cod. civ. non rappresenta l'unico principio di interpretazione del contratto. Possono infatti soccorrere anche i principi di cui all'art. 1361 (ricerca delle intenzioni dei contraenti), 1367 (le clausole devono interpretarsi nel senso in cui possano avere qualche effetto), 1369 (le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all'oggetto del contratto) e 1371 (qualora permangano dubbi, la clausola deve essere intesa nel senso che realizzi l'equo contemperamento degli interessi delle parti).

Commento Osborne Clarke

La validità delle clausole buy-sell e in particolare della clausola di roulette russa è ormai riconosciuta dalla dottrina prevalente ed è stata confermata anche dalla Cassazione (Cass. Civ. 25 luglio 2023 n. 22375).

Tali clausole costituiscono un valido strumento per risolvere le situazioni di stallo. 

Nella fattispecie analizzata non è possibile ricondurre la clausola alle più note tipologie quali la russian roulette o la texas shoot-out, ma include elementi di entrambe le tipologie.

Tale sovrapposizione o commistione di meccanismi può dare adito a dubbi interpretativi.

Nella fattispecie in esame, condividiamo l'interpretazione adottata dal Tribunale di Milano, che ci sembra più coerente sia con la formulazione complessiva della clausola, sia con la sua funzione concreta di risoluzione in modo certo dello stallo.

I dubbi interpretativi confermano però la necessità di un'attenta formulazione di tale clausole: tanto più complessi sono i meccanismi adottati tanto più accurata deve essere la formulazione, con un occhio attento anche ad eventuali future situazioni patologiche.