Damit es rund läuft: kartellrechtlicher Wegweiser für M&A-Transaktionen

Kartellrecht spielt im Transaktionsgeschäft in vielerlei Hinsicht eine wichtige Rolle. Gleichwohl wird es in der Praxis noch immer oft stiefmütterlich behandelt. Dies ist aber fatal: Hierdurch entstehen hohe Haftungsrisiken für alle Beteiligten. Zudem kann die durch die Fusionskontrolle befürchtete Verzögerung und Beeinträchtigung des Transaktionsprozesses durch eine frühzeitige Einbindung von Kartellrechtlern und eine effiziente Gestaltung des Prozesses vermieden werden.

Der frühe Vogel fängt den Wurm: Kartellrechtliche Themen früh angehen

Eine verpasste Anmeldepflicht hat gravierende Folgen – neben Bußgeldern drohen Unwirksamkeit des Erwerbsgeschäfts und eine Entflechtungsanordnung der Kartellbehörde. Daher sollte man der Prüfung der Anmeldepflichten selbst unter hohem Zeitdruck früh hinreichende Aufmerksamkeit schenken.

Mittlerweile gibt es weltweit nur noch wenige Länder, die über kein Fusionskontrollregime verfügen. In Deutschland sind Transaktionen anmeldepflichtig, wenn

1. die beteiligten Unternehmen insgesamt weltweit Umsatzerlöse von mehr als EUR 500 Mio. im letzten Geschäftsjahr erzielt haben,
2. ein beteiligtes Unternehmen im Inland Umsätze von mehr als EUR 25 Mio. erwirtschaftet hat,
3. ein anderes beteiligtes Unternehmen im Inland Umsätze von mehr als EUR 5 Mio. erzielt hat.

Nach den derzeit vorgesehenen Gesetzesänderungen im Rahmen der 9. GWB-Novelle soll zudem eine Anmeldepflicht bestehen, wenn zwar kein weiteres Unternehmen in Deutschland einen Umsatz von EUR 5 Mio. erzielt (Ziffer 3 des Tests), aber der Kaufpreis für ein in Deutschland tätiges Unternehmen mehr als EUR 350 Mio. beträgt. Dies kann insbesondere für Unternehmen der IT-Branche und Start-ups relevant sein, wenn sie zwar bereits schon sehr hoch bewertet werden, aber der tatsächliche Umsatz noch überschaubar ist.

Darüber hinaus gibt es gewisse Unterschiede, welche Transaktionstypen in einzelnen Ländern anzumelden sind. In Deutschland können z. B. sowohl Share Deals von unter 25 % der Anteile als auch Asset Deals anmeldepflichtig sein. Zudem unterscheiden sich auch die Verfahren und Verfahrensdauern von Land zu Land teils erheblich. Idealerweise sollten daher die fusionskontrollrechtlichen Rahmenbedingungen für die Transaktion frühestmöglich abgesteckt werden, um das Timing der Transaktion zuverlässig planen zu können.

In den meisten Ländern kann man bereits vor der verbindlichen Unterzeichnung eines Kaufvertrags anmelden (z. B. auf der Basis eines LoI oder MoU). Scheitert anschließend der Deal dennoch, kann man entweder die Anmeldung schlicht zurückziehen, oder, sofern man bereits eine Freigabe erhalten hat, diese einfach nicht nutzen. Diese etwas frontlastige Strategie erspart viel Zeit zwischen Signing und Closing, scheitert aber häufig daran, dass die Parteien die Öffentlichkeit, die mit einer Anmeldung bei einer Kartellbehörde einhergeht, scheuen – Kartellbehörden veröffentlichen üblicherweise den Umstand, dass die Parteien eine Fusionskontrollanmeldung eingereicht haben auf ihren Websites oder an vergleichbaren Orten.

Daneben kann eine frühe Einbeziehung des Kartellrechts dabei helfen, etwaige wettbewerbliche Bedenken zu identifizieren und dadurch eine strategische Auswahl eines Zielunternehmens zu treffen oder die Transaktionsstruktur fusionskontrollrechtlich zu optimieren.

Schließlich ist insbesondere für inhaltlich problematische Transaktionen eine kartellrechtliche interne sowie externe Kommunikationsstrategie besonders wichtig und sollte daher bereits ganz zu Beginn festgelegt werden. Kartellbehörden können die umfangreiche Offenlegung von internen Dokumenten verlangen (auch, wenn diese nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der konkreten Transaktion erstellt wurden) und messen diesen zunehmend einen hohen Beweiswert bei. Es ist kein Einzelfall, dass Äußerungen sowohl in unternehmensinternen Präsentationen und Dokumenten oder in Interviews und Presseäußerungen zu erheblichen Komplikationen bei Fusionskontrollverfahren geführt haben.

Nicht auf den letzten Drücker: Kartellrechtliche Due Diligence

Genauso wichtig wie die frühzeitige Organisation des Fusionskontrollprozesses ist es, das Zielunternehmen auf Herz und Nieren zu prüfen. Eine weitere Änderung der geplanten 9. GWB Novelle sieht eine noch stärkere Angleichung des deutschen an das europäische Recht im Bereich der Haftung für Kartellverstöße vor.

Bislang waren die Haftungsrisiken für Investoren überschaubar. Nach dem derzeit noch in Deutschland geltenden Trennungsprinzip können Bußgelder nur gegen die juristische Person verhängt werden, die selbst entweder unmittelbar an einem Kartellverstoß beteiligt war, oder seine Aufsichtspflicht gegenüber einer am Kartell beteiligten Tochtergesellschaft verletzt hat. Mittels eines effektiven Compliance Systems konnte man verhältnismäßig leicht darlegen, dass man der Aufsichtsplicht hinreichend nachgekommen ist und damit das eigene Risiko meist auf die Entwertung der (erworbenen) Zielgesellschaft beschränken.

Mit der geplanten Gesetzesänderung gilt in Zukunft das Prinzip „Mitgehangen Mitgefangen“-. Danach haften alle juristischen Personen für einen Kartellrechtsverstoß unmittelbar, wenn diese eine wirtschaftliche Einheit bilden. Zur wirtschaftlichen Einheit gehören alle Gesellschaften, die ihre wettbewerbliche Autonomie verloren haben, also insbesondere kontrollierte Tochtergesellschaften. Danach haften zukünftig Erwerber unmittelbar mit der beteiligten Zielgesellschaft für den Zeitraum der Kontrolle gesamtschuldnerisch für Bußgelder (d. h. ab Erwerb bis zur Beendigung des Verstoßes oder Verkauf).

Zusätzlich haftet der Erwerber auch für den gesamten in dieser Zeit entstandenen kartellbedingten Schaden mit anderen Kartellanten gesamtschuldnerisch. Hinzukommt, dass der Erwerber ab dann als Kartelltäter gilt – dies ist im Hinblick auf die Möglichkeit von Kartellbehörden, Bußgelder bei Wiederholungstäterschaft erheblich zu erhöhen, besonders misslich.

Daher sollte standardmäßig bereits in der Frühphase einer Transaktion eine umfassende kartellrechtliche Due Diligence-Prüfung vorgenommen werden. Denn selbst belastbare kaufvertragliche Regelungen über Garantien, Sicherheiten und Entschädigungszusagen sind in der Regel kein vollständiger Ausgleich für die enormen Risiken, die mit dem Erwerb einer kartellbefangenen Gesellschaft verbunden sind. Zudem kann die Due Diligence dazu genutzt werden, viele für die Analyse der Anmeldepflichten und die Vorbereitung einer Anmeldung notwendigen Informationen zu gewinnen und somit den Transaktionsprozess effizient zu gestalten.

Sollten ausnahmsweise die Zwänge eines Transaktionsprozesses (z. B. in einem Bieterprozess) eine hinreichende kartellrechtliche Due Diligence nicht ermöglichen, empfiehlt es sich zumindest im Anschluss an den Vollzug der Transaktion eine entsprechende kartellrechtliche Prüfung vorzunehmen. Hierdurch bewahrt sich der Erwerber die Möglichkeit, schnell etwaige Verstöße aufzudecken, diese abzustellen und bei den Kartellbehörden als Kronzeuge auszusagen.

Die meisten Kartellbehörden gewähren für derartige Kronzeugenaussagen einen vollständigen Erlass oder zumindest eine erhebliche Reduktion der Geldbuße. Zusätzlich wird man als Kronzeuge in etwaigen Schadensersatzprozessen privilegiert und kann dadurch zumindest Schadensbegrenzung betreiben.

Keinen Frühstart riskieren: Grenzen bei der Integrationsplanung

In den meisten (europäischen) Ländern sind fusionskontrollrechtliche Anmeldungen nicht freiwillig, sondern zwingend vorzunehmen, sofern die entsprechenden Schwellenwerte überschritten werden. Zudem gilt üblicherweise dann auch ein Vollzugsverbot bis zur Freigabe der Transaktion durch die Kartellbehörde, d. h. verboten ist die Herbeiführung (der Wirkung) des Zusammenschlusses, wobei nicht nur die letzte, die Vollendung herbeiführende, sondern bereits die erste Vollzugshandlung verboten ist.

Aber selbst nach der Freigabe müssen die Parteien bis zum tatsächlichen Vollzug der Transaktion in jeder Hinsicht und im Wettbewerb unabhängig voneinander agieren, denn das deutsche und europäische Kartellverbot findet weiterhin bis zum tatsächlichen Vollzug Anwendung. Zuwiderhandlungen können erhebliche Bußgelder nach sich ziehen. Beispielsweise verhängte die Europäische Kommission in zwei Fällen wegen Verstoßes gegen das Vollzugsverbot Bußgelder in Höhe von EUR 20 Mio. (Electrabel/Compagnie Nationale du Rhone und Marine Harvest/Morpol).

Dies hat insbesondere große Bedeutung für die Integrationsplanung und die Möglichkeit, vor dem Vollzug zusammen zu arbeiten und Informationen auszutauschen. Was ist also verboten und was erlaubt? Als praktische Richtschnur kann man drei Fallgruppen unterscheiden:

• Die erste Fallgruppe betrifft Maßnahmen, die in der Regel verboten sind: Hierzu zählen insbesondere die Übertragung von Anteilen, aber auch die Einräumung des Besitzes an Betriebsvermögen. Zudem stellen die Neubesetzung der Leitungsorgane, die organisatorische Zusammenführung von Geschäftsbereichen oder sonstige Implementierung von Reporting- und Organisationsstruktur einen Verstoß dar. Auch der vorzeitige Rückzug des Zielunternehmens oder Veräußerers aus bestimmten Geschäftsbereichen im Hinblick auf die Transaktion, die Abstimmung oder Anpassung von Produkten sowie gemeinsame Marketing- und Absatzbemühungen sind unzulässig.
• Die zweite Fallgruppe betrifft Maßnahmen, die in der Regel zulässig sind: Insbesondere der Abschluss von rein schuldrechtlichen Vereinbarungen (wie dem Kaufvertrag) sind unbedenklich. Auch die Entwicklung eines gemeinsamen Geschäftsplans (für die Zukunft), die Information der Mitarbeiter über die Transaktion oder eine gemeinsame Pressemitteilung sind zulässig.
• Die dritte Fallgruppe betrifft den Graubereich: Es gibt eine Vielzahl von Maßnahmen, die sich nicht eindeutig dem Bereich des Zulässigen oder Unzulässigen zuordnen lassen, sondern bei denen es auf den Einzelfall und die jeweils konkrete Ausgestaltung ankommt. Hierzu gehören insbesondere die Konditionen für die Zahlung des Kaufpreises, die Finanzierung des Zielunternehmens (z. B. Darlehen) vor Vollzug, aber vor allem auch der gemeinsame Kundenbesuch oder Messeauftritt. Schließlich ist bei der Ausgestaltung der in Kaufverträgen üblichen sog. Ordinary Course of Business-Klauseln (Pflicht des Zielunternehmens zur bisherigen Geschäftsfortführung zwischen Signing und Closing), Material Adverse Effect-Klauseln (Zustimmungsvorbehalte des Erwerbers für bestimmte Geschäfte zwischen Signing und Closing) oder Garantien Vorsicht geboten.

Don’t dare to share: Vorsicht beim Austausch von Informationen

Darüber hinaus ist der Austausch von Informationen mit hohen kartellrechtlichen Risiken verbunden. Transaktionsparteien sind bis zum Vollzug kartellrechtlich eigenständige Unternehmen, für die das deutsche und europäische Kartellverbot gilt. Was heißt das? Unternehmen dürfen keine wettbewerblich sensiblen Daten und Informationen austauschen und hierdurch ihr Wettbewerbsverhalten beeinflussen und den Wettbewerb beschränken.

Daher stellt sich im Vorfeld eines jeden Zusammenschlussvorhabens die Frage, welche Informationen zwischen Käufer und Verkäufer ausgetauscht werden können. Einerseits sind detaillierte Informationen für die Bewertung der Transaktion und zur Vorbereitung der fusionskartellrechtlichen Anmeldungen essentiell – z. B. zu Kosten, Preisen, Margen und Kunden; andererseits unterliegt der Austausch solcher Informationen jedenfalls zwischen Wettbewerbern grundsätzlich dem Kartellverbot.

In der Praxis behilft man sich hier in der Regel vor allem im Rahmen der Due Diligence mit sog. Clean Teams (d. h. einem begrenzten Personenkreis, die spezielle Vertraulichkeitsvereinbarungen unterzeichnet haben) und weiteren technischen Sicherheitsvorkehrungen, damit die für eine ordnungsgemäße Prüfung notwendigen wettbewerblich sensiblen Informationen nicht kartellrechtswidrig verwendet werden.

Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt bis zum tatsächlichen Vollzug der Transaktion fort. Das bedeutet, dass insbesondere auch für die Integrationsplanung wettbewerblich sensible Informationen nicht ohne weiteres ausgetauscht werden dürfen, sondern diese z. B. im Rahmen eines Clean Teams nur auf „Need to know“-Basis zur Verfügung gestellt werden dürfen.