Tomando el pulso a la contratación pública en España

Cada año, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), publica un informe exhaustivo que analiza la evolución y el estado de salud de la contratación pública en España, en cumplimiento del artículo 332.9 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público

Estos informes anuales de supervisión (IAS) son una herramienta crucial para garantizar la transparencia, integridad y eficiencia en los procesos de contratación, proporcionando una visión detallada de las tendencias, desafíos y progresos en la materia. En ellos no solo se evalúa el cumplimiento de la normativa vigente, sino que también se identifican áreas de mejora y se ofrecen recomendaciones para fortalecer los mecanismos de prevención y detección de irregularidades.

El IAS correspondiente al año 2023, ya ha sido publicado y se articula en cuatro módulos, si bien nos centraremos en los que abordan las prácticas colusorias en materia de contratación y la prevención y lucha contra la corrupción en la contratación pública

En palabras del propio informe "la existencia de una competencia efectiva entre los operadores de un mercado repercute en un aumento del bienestar social al conducir a asignaciones más eficientes de recursos, contribuyendo a la reducción de precios y al aumento de la calidad de los productos y de la prestación de servicios". 

Las prácticas colusorias en la contratación pública siguen en aumento

Las prácticas colusorias son definidas legalmente como "todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia…".

A la luz de la información provista por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y los órganos autonómicos de la competencia, el informe arroja las siguientes conclusiones:

• Los datos corroboran la tendencia en el incremento del número de peticiones de informes y de comunicaciones o denuncias de prácticas supuestamente anticompetitivas o colusorias, destacando los provenientes de órganos de contratación.
• Los resultados apuntan a una mayor formación y concienciación de los agentes implicados en la contratación pública e indica la madurez alcanzada por los mecanismos de defensa de la competencia implantados.
• Determinados sectores económicos se encuentran más afectados por estas prácticas, destacando el de transporte terrestre de pasajeros, los relacionados con las concesiones de servicios de restauración y actividades análogas en espacios públicos, y el relativo a la construcción de carreteras y vías férreas, puentes y túneles.
• Las prácticas colusorias más frecuentes son los acuerdos en el reparto de licitaciones y los acuerdos en el reparto de ofertas, lo que demuestra que es esta fase de la licitación la más sensible a la presentación de prácticas anticompetitivas o colusorias.

Por otro lado, y en base a las conclusiones extraídas, la OIReScon señala que queda camino por recorrer y recomienda:

• Mantener actividades formativas en materia de defensa de la competencia y respecto a todas las fases del ciclo de contratación pública, dirigidas especialmente a los miembros de las unidades de contratación y extenderlas a los de nuevo ingreso. Además, destaca la importancia de continuar con la labor de formación de las entidades de competencia.
• Potenciar la vertiente consultiva de las autoridades de competencia mediante la dotación de personal suficiente.
• Por último, se sugiere la generalización del uso de herramientas de IA como instrumento de apoyo en la detección de prácticas anticompetitivas y colusorias en la contratación pública, con referencia directa a la herramienta de Inteligencia Artificial de la CNMC, “BRAVA” (Bid Rigging Algorithm for Vigilance in Antitrust).

La corrupción en la contratación pública se reduce

Cabe destacar que, durante los últimos años, España ha realizado esfuerzos significativos para combatir la corrupción en la contratación pública. Estos esfuerzos incluyen la implementación de nuevas normativas, la creación de organismos de supervisión y la adopción de tecnologías para mejorar la transparencia y la rendición de cuentas.

También la Unión Europea ha manifestado su interés en las políticas de prevención y lucha contra la corrupción y, de manera singular, ha incidido en su adopción en materias como la contratación pública.

A la luz de los datos de 2023, la OIReScon, en su informe, llega a las siguientes conclusiones:

• Se observa, a diferencia de lo que ocurría con las prácticas colusorias, una tendencia descendente de las denuncias por corrupción recibidas por las Agencias y Oficinas Antifraude, siendo el buzón abierto el medio preferente de denuncia de este tipo de prácticas.
• Se consolida el contrato de servicios como el más afectado por las prácticas corruptas, siendo la existencia de irregularidades en la adjudicación del contrato la causa de denuncia y comunicación más común. Dentro de tales irregularidades en la adjudicación se incluyen aquellas referentes a la tramitación de expedientes o licitación del contrato, lo que demuestra nuevamente que esta parte del ciclo de contratación es especialmente vulnerable.
• Se destaca la importancia de las actuaciones de prevención realizadas en 2023, especialmente las relativas a la formación de Agencias y Oficinas así como las buenas prácticas ejecutadas por las mismas.

Al igual que con las prácticas colusorias, la OIReScon realiza una serie de recomendaciones para la mejora de estos parámetros en los años venideros:

• Se insiste en la necesidad de reducir la duración del procedimiento de investigación para que no se dilate excesivamente en el tiempo.
• Se invita a una mayor formación de los empleados públicos por parte de las entidades e instituciones responsables.
• Se hace hincapié en la necesidad de aprobar una Estrategia Nacional de Antifraude para la armonización de criterios y la compatibilidad de las actuaciones. Igualmente, se alienta a un reforzamiento de la Red Estatal de Oficinas y Agencias de Prevención y Lucha contra el Fraude para la homogeneización de criterios y su coordinación.

Desde Osborne Clarke recomendamos a las empresas que implementen cursos de formación en materia de competencia que se centren en las áreas de riesgo del negocio, y no solo teniendo en cuenta la contratación pública sino también la privada, en la que pueden darse igualmente prácticas anticompetitivas. Además, el diseño e implantación de programas de compliance de competencia personalizados son sin duda una herramienta de gran utilidad para evitar riesgos que, como vemos, se materializan de forma muy frecuente en la práctica.