Sobre la derivación de responsabilidad tributaria, la ley de segunda oportunidad y la documentación de la empresa

En los últimos años, la AEAT ha aumentado exponencialmente el uso del mecanismo de la derivación tributaria. Las cifras en este sentido son irrefutables. En la última memoria de la AEAT publicada, correspondiente a 2019, consta que se iniciaron 23.552 expedientes de derivación, un aumento del 119% respecto de 2018. La conclusión parece obvia, desde el punto de vista recaudatorio, la derivación funciona.

Esto no es de extrañar pues estamos ante un régimen que, por ahora, permite a la administración un altísimo grado de discrecionalidad, al menos hasta que los Tribunales perfilen y acoten su aplicación.

Desde la perspectiva del responsable, la percepción es muy diferente y, especialmente en el supuesto de derivación a una persona física por su condición de administrador o consejero de una sociedad. Veamos un ejemplo que se repite habitualmente. Supongamos una persona física que fue consejero o administrador de una empresa. Durante su mandato, la empresa afrontó una comprobación tributaria de la cual surgió una liquidación tributaria y una sanción. Puede que la empresa recurriese, que en el momento de la comprobación estuviese en concurso o incluso que el concurso se declaró una vez recurridas y suspendidas las liquidaciones.  En todo caso, la deuda quedó pendiente de pago.

Sea cual sea el supuesto, durante el tiempo que dura la reclamación y durante todo el proceso concursal, se suspense el inicio del cómputo del plazo de prescripción para reclamar las deudas tanto al obligado tributario como al responsable.  Pero ello no impide que la Administración inicie el procedimiento de derivación dejando a su discreción el momento de la declaración de fallido del obligado principal, uno de los requisitos exigidos por ley en la derivación de responsabilidad subsidiaria.

A partir de la declaración de fallido, la Dependencia de Recaudación podrá iniciar el procedimiento de derivación de responsabilidad subsidiaria al administrador si se cumplen los requisitos exigidos en la ley:

(i) comisión de una infracción;

(ii) impago de la deuda tributaria objeto de la infracción ya sea total o parcial; y

(iii) declaración de fallido del deudor principal.

Tanto la reclamación ante tribunales administrativos y, posteriormente ante la jurisdicción como el proceso concursal se pueden extender temporalmente a periodos mucho más amplios que los cuatro años de prescripción de la acción de cobro de la Administración. Por ello, nos podemos encontrar derivaciones de deudas con una antigüedad considerable a personas físicas que en su día fueron administradores de una sociedad y que, en la actualidad, ni siquiera mantienen vinculación alguna.

No existe todavía jurisprudencia consolidada sobre la adecuación del instituto de la derivación a los principios generales constitucionales y del derecho tributario por lo que la AEAT se limita a derivar sin considerar el principio de capacidad económica o de no confiscatoriedad previsto en el artículo 31 CE. En este escenario, además de la antigüedad de la deuda derivada, es posible que el importe supere el patrimonio actual y futuro de la persona física responsable. Si a ello, se añade que los actos de la administración son ejecutivos, el responsable, aunque recurra, deberá pagar el principal, suspender mediante aval o garantía o solicitar dispensa de garantías que puede o no prosperar.

Queda la posibilidad de que la persona física con un patrimonio inferior a la deuda derivada se declare en concurso y, conforme a lo previsto en la Ley concursal (antes, ley de segunda oportunidad) solicite el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho y, con suerte, el Juzgado competente considere aplicable este beneficio a la deuda derivada.

Finalmente, todo ello no empiece el recurso contra el Acuerdo de derivación. En este punto, debe tenerse en cuenta que la derivación subsidiaria permite entrar en el fondo del asunto, es decir, revisar de nuevo la liquidación y sanción originarias. Así, la defensa de un procedimiento de derivación es dual:  por un lado, el análisis del propio procedimiento y acto de derivación (motivación del acto, requisitos, prescripción, etc.); por otro, el análisis de la deuda originaria que exige revisar todo el procedimiento de inspección o de gestión que en su día originó la deuda derivada, tanto el fondo como el propio procedimiento.

Y respecto del análisis del fondo, será necesario, además de revisar el expediente originario, aportar aquella documentación o pruebas que, no constando en el mismo, puedan ser relevantes en el proceso de derivación.  Así que aquella pregunta otrora reincidente de cuánto tiempo debe guardar la documentación una empresa adquiere carta de naturaleza a la luz de la derivación de deudas con antigüedades muy superiores a 6 años (periodo en que una empresa debe guardar la documentación mercantil) por lo que, si usted fue administrador de una empresa insolvente que tiene deudas tributarias con sanciones pendientes de pago, guarde usted toda la documentación. La va a necesitar.