Sobre la cooptación como derecho excepcional y cuándo se agota

La resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE núm. 51, de 1 de marzo de 2017), aborda la figura de la cooptación (nombramiento de consejeros por el propio consejo para cubrir una vacante), proporcionando una interesante interpretación del alcance de dicho derecho y cuándo se produce su agotamiento.

La figura de la cooptación, reservada a las sociedades anónimas, consiste en esencia en el derecho atribuido al consejo de administración para nombrar consejeros cuando durante el plazo para el que fueron nombrados se produce una vacante. Antes de analizar la Resolución de 8 de febrero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (la “RDGRN”) recordemos algunas de sus características y limitaciones, bien contempladas literalmente en la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) (art. 244 y 529 decies), bien resueltas doctrinal o jurisprudencialmente:

• Es un derecho excepcional reservado para las sociedades anónimas, no permitiéndose en sociedades limitadas, dado que “la competencia para el nombramiento de los administradores corresponde a la junta de socios sin más excepciones que las establecidas en la ley” (art. 214 LSC).
• No debe haber suplentes, ya que de lo contrario habría de nombrarse de entre éstos. No obstante, en las sociedades cotizadas no es posible la designación de suplentes, por lo que lógicamente no les aplica dicha limitación.
• Salvo en sociedades cotizadas, el consejero debe ser nombrado de entre los accionistas.
• La duración del cargo se “hereda” del consejero del cual se produce la vacante, sin perjuicio de lo indicado en el siguiente punto.
• La duración del cargo es hasta que se reúna la primera junta general.
• En las sociedades cotizadas, producida la vacante una vez convocada la junta general y antes de su celebración, el consejo de administración podrá designar un consejero hasta la celebración de la siguiente junta general (entendiéndose por la siguiente a la que ya ha sido convocada).

Sentado lo anterior, la RDGRN aborda una situación muy concreta que, además, se produce en una sociedad cotizada. Una vez producida la vacante en el consejo, se celebran dos juntas generales en un lapso de tiempo de más de un año, tras las cuales el consejo provee la vacante al amparo de la figura de la cooptación.

La Dirección General resuelve la cuestión, centrándose en dos aspectos fundamentales:

1. La figura de la cooptación es excepcional y por tanto debe interpretarse restrictivamente dado que por regla general la competencia para el nombramiento de administradores reside en la junta de socios/accionistas.
2. El consejo mantendrá dicho derecho aun después de celebrarse una junta general siempre que haya conferido a la junta la posibilidad de decidir sobre la vacante. Es esta última cuestión la que merece la pena analizar. El órgano de administración (en este caso el consejo) es quien, con carácter general decide la convocatoria de la junta así como los asuntos a tratar en ésta a través del orden del día, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar un complemento de la convocatoria por la minoría (5% o 3% en cotizadas) u otras formas más excepcionales para lograr la celebración de la junta. Por tanto, si el propio consejo no incluye entre los asuntos a debatir ninguno relativo a la provisión de la vacante, se está privando al órgano competente por excelencia (la junta) la posibilidad de pronunciarse sobre la misma.

Concluyendo, si como ocurre en este caso, se produce una vacante y, sin haberla cubierto, se celebra una junta en cuya convocatoria no se incluye ningún punto en el orden del día tendente a que dicho órgano decida sobre la vacante, el derecho del consejo a cooptar se entenderá agotado, y no podrá cubrir la misma (ello a salvo en las sociedades cotizadas si la vacante se produce una vez convocada la junta, por entenderse que el consejo no tiene la oportunidad de incluir el correspondiente punto en el orden del día). Por el contrario, si el consejo sí incluye algún punto en el orden del día confiriendo la posibilidad a la junta para que se pronuncie y ésta voluntariamente decide no cubrir la vacante, el consejo mantendrá dicho derecho tras la celebración de la junta general.

Por último, la RDGRN enumera 3 supuestos en los que se entiende que la junta ha dejado de cubrir una vacante voluntariamente:

1. “por haber preferido de momento no nombrar administradores;”
2. “por reducir el número de miembros del consejo cuando, conforme al artículo 242.1 LSC, correspondiera a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes por haber fijado los estatutos el número máximo y el mínimo de aquellos;” o
3. “porque la junta no se pronuncie sobre dicho asunto del orden del día”.

Los puntos (i) y (iii) no dejan lugar a dudas, si bien el punto (ii) podría suscitar interpretaciones, ya que podría entenderse que si la junta decide reducir el número de consejeros para ajustarse a la nueva realidad tras ocurrir la vacante es una clara manifestación positiva de que dicha vacante no sea cubierta y, por tanto, el derecho del consejo para cubrirla se habría agotado.