Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019: Adquisición derivativa de participaciones propias

El Tribunal Supremo lleva a cabo una interpretación finalista que flexibiliza la limitación legal a la adquisición derivativa de participaciones propias por parte de las sociedades de responsabilidad limitada.

El artículo 140 de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") regula los cuatro únicos supuestos en los que el legislador permite que una sociedad de responsabilidad limitada adquiera sus propias participaciones (o participaciones o acciones de su sociedad dominante). El precepto está redactado en un lenguaje taxativo, presentando supuestos claramente tasados hasta el punto de terminar con la contundente advertencia de que las adquisiciones realizadas fuera de estos casos serán nulas de pleno derecho.

Este rigor ha favorecido en muchos casos una interpretación formalista del meritado artículo, discutiéndose, por ejemplo, si cabía la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de reducción de capital en la que las participaciones propias se habían adquirido antes de acordarse la reducción y no a la inversa, por lo que en puridad no se estaba cumpliendo el supuesto del apartado b) del artículo 140 que permite la adquisición en ejecución de un acuerdo de reducción de capital. Este caso ha sido analizado de manera continuada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, quien ha venido considerando la adquisición previa de participaciones para su posterior amortización como una posibilidad legal, siempre que se respeten las garantías establecidas para el procedimiento de reducción de capital (véase Resolución de 22 de mayo de 2018).

Como novedad, la Sentencia del Tribunal Supremo 190/2019 de 27 de marzo de 2019 va un paso más allá y valida un supuesto de adquisición de participaciones propias sin equivalente como tal en el artículo 140 de la LSC.

La operación enjuiciada se desarrolla a través de 4 escrituras, otorgadas todas ellas el mismo día, de entre las cuales hay 2 especialmente relevantes para el objeto de este artículo. En la primera, la totalidad de los socios transmite a una sociedad limitada el 100% de las participaciones de la propia sociedad a cambio de una parte del capital que esta sociedad ostenta en otra entidad mercantil. Acto seguido, la sociedad vende a terceros sus propias participaciones recién adquiridas. Años más tarde se impugnan judicialmente las operaciones por uno de los socios, alegándose, entro otros, el incumplimiento del artículo 40 de la entonces vigente Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que ahora reproduce el 140 de la LSC.

El Juzgado de lo Mercantil estima en primera instancia la demanda y anula la operación de permuta por la que la sociedad adquirió sus participaciones propias. Sin embargo, la Audiencia Provincial y posteriormente el Tribunal Supremo mantienen el criterio opuesto, argumentando el Alto Tribunal que la permuta no puede analizarse aisladamente del resto de entramado de operaciones y atiende a la finalidad de la norma para defender la validez de la adquisición en los siguientes términos:

"La ratio de la norma (art. 40.1 LSRL) responde principalmente a la salvaguarda de la efectividad e integridad patrimonial del capital social como garantía de los acreedores sociales, que no se ha visto afectada en un caso como el presente, en que la adquisición fue meramente instrumental y la tenencia tan fugaz que duró lo esencial para su inmediata transmisión por el mismo contravalor.

 La tutela de los derechos políticos y económicos de los socios que también suele tenerse en cuenta al analizar el régimen jurídico de la autocartera, tampoco queda afectada en este caso, pues el entramado contractual en el que se enmarca la permuta cuya nulidad se pide, responde al acuerdo al que habían llegado todos los socios para redistribuirse la tenencia de las participaciones de las sociedades patrimoniales de la familia."

Esta interpretación finalista pone sobre la mesa la posibilidad de jugar con la tenencia momentánea de participaciones propias en operaciones de restructuración societaria o de reordenación de patrimonios familiares, posibilidad que puede ser interesante desde el punto de vista práctico. También puede dar lugar a un mecanismo para facilitar la salida de socios si ninguno de los demás partícipes tiene efectivo para acometer una adquisición directa al socio saliente, pero tienen otro tipo de activos que puedan ser atractivos para la sociedad. Así, la sociedad podría adquirir sus propias participaciones para después permutarlas por ese activo no dinerario.

De la exegesis de la Sentencia resulta que el Tribunal Supremo entiende que la prohibición del artículo 140 está destinada proteger 2 intereses jurídicos:

• El de los acreedores de la sociedad, que con la creación de autocartera ven reducida de facto la integridad del capital social sin que esto se refleje inmediatamente en la cifra del capital inscrito.
• El interés de los socios en evitar la alteración de los derechos políticos como consecuencia de la autocartera y el fraude del derecho de adquisición preferente en la venta a un tercero que pudiera corresponderles.

Por lo tanto, para garantizar la validez de esta fórmula, la adquisición de las participaciones propias debería acordarse por unanimidad de los socios y su transmisión debería ser inmediatamente posterior a la adquisición.