Mayor tranquilidad para las empresas familiares tras la restricción del derecho de separación por falta de pago de dividendos

La nueva redacción del polémico artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital sobre el derecho de separación del socio por falta de pago de dividendos resulta de aplicación desde el 30 de diciembre de 2018.

La nueva redacción del artículo 348 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") pretende equilibrar el derecho de los socios minoritarios a participar de los beneficios sociales y la necesidad de preservar la sostenibilidad financiera de las sociedades de capital.

Principales Novedades

En este sentido, el nuevo artículo 348 bis de la LSC modifica los siguientes aspectos relevantes del derecho de separación del socio por falta de pago de dividendos respecto a su anterior redacción:

• Se convierte en un derecho dispositivo, en aplicación del principio de autonomía de las partes que recoge el artículo 28 LSC. Por consiguiente, puede modificarse o suprimirse en estatutos con el consentimiento unánime de todos los socios reunidos en Junta General, salvo que se reconozca el derecho a separarse de la sociedad al socio que no hubiera votado a favor del acuerdo de modificación o supresión de dicho derecho.
• Se exige que la sociedad obtenga beneficios durante los tres ejercicios anteriores, frente a la redacción previa que exigía solamente la obtención de beneficios en el ejercicio anterior. De este modo la irrupción de un año con pérdidas obliga a reiniciar de nuevo el cómputo de dicho plazo.
• Se reduce el porcentaje mínimo de beneficios a repartir de un tercio a un veinticinco por ciento, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la empresa. Además, se introduce una cautela adicional que permite cumplir con el porcentaje en términos de la media ponderada de los cinco últimos ejercicios, de manera que el reparto pueda ser menor en algunos años en los que existan mayores necesidades de inversión. La combinación de la reducción del porcentaje mínimo y el cumplimiento de la media ponderada supone una considerable suavización de la norma, ya que el derecho de separación no surge necesariamente en cada ejercicio en el que no haya reparto de dividendos y la cuantía mínima a repartir será menor.
• Se elimina la referencia a los "beneficios propios de la explotación del objeto social" y se habla de "beneficios", aclarándose así uno de los principales problemas de interpretación surgidos en aplicación de la anterior redacción de este artículo y permitiéndose al minoritario el derecho a participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluidos los resultados extraordinarios o excepcionales.
• Se establece que debe haber transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, evitando así que el derecho pueda reclamarse al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto.
• Se establecen normas específicas para las sociedades dominantes en relación con los resultados consolidados atribuidos a dichas sociedades: tendrá derecho a separación el socio de la sociedad dominante, cuando ésta estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, si la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y siempre que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores.
• No tendrán derecho de separación los socios de sociedades cotizadas, las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación, como podría ser el Mercado Alternativo Bursátil (MAB), las Sociedades Anónimas Deportivas y las sociedades en concurso, que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal o que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación siempre que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal.

Condiciones para el ejercicio del derecho de separación por falta de pago de dividendos

De conformidad con la nueva redacción del artículo 348 bis de la LSC, los socios tendrán derecho de separación por falta de pago de dividendos:

• salvo disposición contraria en los estatutos;
• transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil;
• si la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente distribuibles, habiéndose obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores; y
• siempre que hayan hecho constar su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos en el acta de la junta general ordinaria y no hubiera transcurrido más de un mes desde la celebración de dicha junta general.