Se aprueba por fin el nuevo protocolo al convenio para evitar la doble imposición con Estados Unidos

Con fecha 14 de enero de 2013, España y Estados Unidos firmaron un nuevo protocolo al convenio para evitar la doble imposición de 1990 (el "Protocolo"). En este Protocolo, ambos países acuerdan cambios sustanciales al texto original del Convenio con importantes reducciones en las retenciones de impuestos sobre los pagos y transacciones entre ambos países. Desde entonces, la entrada en vigor del Protocolo había quedado suspendida en Estados Unidos por el bloqueo político del proceso de ratificación; bloqueo que finalizó por fin el 16 de julio con la aprobación en el Senado.

El Protocolo introduce importantes modificaciones principalmente en los ámbitos siguientes: la reducción de los tipos de retención sobre los dividendos, intereses y cánones; la imposición de los establecimientos permanentes; la reducción de los supuestos de tributación en la fuente de las ganancias de capital; y las importantes modificaciones a las cláusulas de limitación de beneficios y de asistencia mutua.

Reducción de los tipos de retención sobre dividendos, intereses y cánones

El Protocolo prevé la posibilidad de retención en la fuente sobre dividendos distribuidos, pero con los tipos máximos siguientes:

• 15% de retención como regla general; pero
• 5% de retención en caso de distribución que corresponda a una participación mínima de 10% de los derechos de voto; y
• no retención en caso de participación mínima del 80% de los derechos de voto, poseída durante un periodo mínimo de 12 meses anteriores al reconocimiento del derecho al dividendo.

Para la aplicación de esta exención, el Protocolo exige además que se cumpla una serie de requisitos de la cláusula de limitación de beneficios, más estrictos que los que se derivarían de la aplicación de dicha cláusula directamente. Estas restricciones adicionales tienen como finalidad evitar reestructuraciones dirigidas a poder beneficiarse de la exención.

Señalar también que el Protocolo trata a los dividendos procedentes de SOCIMIs e IICs de manera menos favorable, puesto que no permite la aplicación del tipo reducido del 5% y sólo autoriza el tipo del 15% (y, en el caso de las SOCIMI, sólo si la participación del socio EEUU no excede del 10%).

Aun así, el Protocolo supone una sustancial mejora en la tributación de los dividendos, puesto que con la redacción anterior del Convenio, frente al mismo tipo mínimo general de retención del 15%, sólo cabía un tipo reducido del 10%, para el que se exigía una participación mínima del 25%.

En cuanto a los intereses, la regla general es la exención de retención en la fuente. El Protocolo añade dos excepciones para los intereses de fuente EEUU destinadas a evitar el abuso. Se trata de (i) los intereses denominados "contigent interest", que no tienen derecho a una exención interna y, por tanto, tampoco podrán los acreedores no residentes beneficiarse de una exención bajo el convenio (se aplicará una retención del 10%); y de (ii) intereses relacionados con vehículos específicos ("real estate mortgage investment conduit" – REMIC) que tributarán de acuerdo con la normativa interna de Estados Unidos.

Recordar que con la redacción actual del convenio, los intereses están sometidos a retención al tipo reducido del 10% con unos supuestos de exención a destacar como por ejemplo, los préstamos a largo plazo concedidas por entidades financieras, o los intereses derivados de la venta a crédito de equipos industriales, comerciales o científicos.

Asimismo, se establece también una regla de exención en la fuente para los cánones y se simplifica la definición convencional de los derechos cuyo uso o cesión puede generar estas rentas. Así, se eliminan los supuestos de pagos por prestaciones de asistencia técnica y las ganancias derivadas de la enajenación de bienes o derechos contemplados en la definición de canon.

Tributación en la fuente de las ganancias de capital

De manera significativa, el Protocolo elimina el supuesto de tributación en la fuente de las ganancias derivadas de la transmisión de participaciones en una entidad residente, cuando el socio residente en el otro Estado haya tenido una participación mínima del 25% en los 12 meses anteriores.

Por otra parte se prevé, como novedad, la posibilidad de gravar en la fuente las ganancias derivadas de la transmisión de participaciones en una entidad que otorguen el derecho al disfrute de bienes inmuebles situados en el Estado de la fuente.

Se mantiene, en cambio, la tributación en origen de las ganancias patrimoniales derivadas de la enajenación de inmuebles situados en el país de la fuente o afectos a un establecimiento permanente en dicho país. Asimismo, España sigue reservándose el derecho a gravar las ganancias derivadas de la enajenación de acciones o participaciones (u otros derechos) en una entidad cuyo activo consista, directa o indirectamente, principalmente en bienes inmuebles situados en España.

Otras modificaciones

El Protocolo elimina el artículo específico del Convenio en relación con la imposición complementaria de las sucursales, en el que se permitía una retención en la fuente del 10%. No se elimina no obstante la imposición sobre sucursales, sino que ésta se regulará directamente en el mismo artículo que regula los dividendos y se reduce el tipo de retención al 5%.

Destacar también la nueva redacción de la cláusula de limitación de beneficios. La cláusula contiene una serie de reglas para prevenir el "treaty-shopping". No se apoya en un test sobre la intencionalidad o la finalidad de una estructura en particular sino que contiene una serie de reglas objetivas. Aquella persona residente en uno de los Estados Contratantes que satisfaga los requisitos de una de estas reglas podrá acogerse a los beneficios del Convenio.

Por otra parte, se complementa el procedimiento amistoso con una cláusula de arbitraje obligatorio. Transcurridos 2 años desde el inicio del procedimiento amistoso sin resolución por parte de las autoridades competentes, el caso deberá resolverse mediante arbitraje que será vinculante. Señalar no obstante que se permiten importantes derogaciones a la cláusula de arbitraje obligatorio; por ejemplo, los estados pueden acordar que el caso no es apropiado para el arbitraje.

Entrada en vigor

El propio texto del Protocolo prevé que se producirá su entrada en vigor tres meses después del intercambio de la última de las notas diplomáticas que confirme el cumplimiento de los procedimientos internos de ratificación. Las disposiciones tendrán efecto:

• En el caso de las retenciones (por ejemplo tipos reducidos sobre dividendos, intereses y cánones), con la entrada en vigor del Protocolo;
• En cuanto a impuestos calculados con referencia a un periodo impositivo (por ejemplo la imposición sobre establecimientos permanentes), surtirán efecto en los periodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor del Protocolo;

Para los demás casos, también tendrán efectos con la entrada en vigor del Protocolo.