La derogación del denominado "despido por absentismo"

El artículo único del Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, ha derogado, desde el pasado 20 de febrero de 2020, la Letra d) del artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que regulaba el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo.

Como ya tuvimos ocasión de anticipar en la Newsletter del mes de enero, una de las novedades laborales esperadas para el 2020 era la derogación del denominado "despido por absentismo".

Hasta ahora, el empresario podía extinguir el contrato de trabajo, por ausencias de sus empleados, a través de dos figuras diferenciadas:

1. Despido disciplinario por las ausencias reiteradas e injustificadas al puesto de trabajo, conforme a lo establecido en el artículo 54.2. a) del Estatuto de los Trabajadores, debiendo estarse a lo establecido en los respectivos convenios colectivos en relación al cómputo de las ausencias injustificadas determinantes de la existencia de una infracción muy grave susceptible de ser sancionada con el despido sin derecho a indemnización;
2. El conocido como "despido por absentismo", regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que es la modalidad derogada desde el 20 de febrero de 2020.

El despido por absentismo, permitía la extinción del contrato de trabajo, con obligación de respetar un preaviso de 15 días y abonar una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el tope de una anualidad, por las faltas de asistencia al trabajo de un empleado, aun justificadas, siempre que, se tratase de ausencias intermitentes, y que estas alcanzasen, (i) el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o (ii) el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

A estos efectos, no se computaban como faltas de asistencia, las ausencias por huelga, representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, las bajas de duración superior a 20 días consecutivos, ni derivadas de violencia de género, ni las que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Esta reforma legislativa, que deja sin efecto este despido, se configura como una respuesta del legislador a la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 118/2019, que desestimó la cuestión de inconstitucionalidad planteada en relación con el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores, por posible vulneración de los artículos 15, 35.1 y 43.1 de la Constitución.

En esta sentencia, se establecía que el legislador había pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la libertad de empresa y la defensa de la productividad (artículo 38 de la Constitución) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el referido artículo no vulnera el derecho de los trabajadores a la protección de la salud y la seguridad en el trabajo reconocidos en los artículos 40.2 y 43.1 de la Constitución. Asimismo, se el Tribunal Constitucional descartó la vulneración del artículo 35.1 de la Constitución, por cuanto entendió que, aunque la medida limita el derecho al trabajo, en su vertiente de derecho a la estabilidad en el empleo, lo hace con una finalidad legítima -evitar el incremento indebido de los costes que para las empresas suponen las ausencias al trabajo-, que encuentra fundamento constitucional en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE) y con determinadas limitaciones, que vienen a ponderar los derechos e intereses en conflicto, especialmente: (i) las excepciones a las ausencias computables; (ii) el establecimiento de una indemnización; (iii) y, lógicamente, la posibilidad de que la medida pueda ser impugnada ante la jurisdicción social, a quien controlar que la decisión empresarial se ajusta a los presupuestos establecidos legalmente, y que la aplicación del precepto, en el caso concreto, no va más allá de lo necesario para alcanzar la finalidad legítima de proteger los intereses del empleador frente a las faltas de asistencia del trabajador a su puesto de trabajo, cuando alcancen la duración establecida por la norma.

La exposición de motivos del Real Decreto-ley 4/2020, tras citar la referida sentencia del Tribunal Constitucional español, justifica la derogación del artículo en pronunciamientos previos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En concreto, refiere las sentencias del TJUE, de 18 de enero de 2018 (asunto Ruiz Conejero), y de 11 de septiembre de 2019 (asunto Nobel Plastiques Ibérica) que establecieron que el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores podría no acomodarse a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, si las ausencias fueran atribuibles a la discapacidad del trabajador.

Adicionalmente, se plantea que el precepto, podría ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género, por cuanto, afectaría de modo peyorativo a las mujeres. Para fundamentar este argumento se refiere la Sentencia del TJUE de 20 de junio de 2013 (Asunto Riezniece) que estableció que el trato peyorativo dispensado a las personas que ejercitaran derechos de conciliación puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo si se constata la mayor afectación femenina. Se considera que, en un contexto como el actual, en el que faltan todavía mecanismos que garanticen el derecho de las personas a las ausencias por fuerza mayor familiar, y siendo las mujeres las que siguen teniendo una mayor participación en las actividades de cuidado de dependientes, este despido podría afectar en mayor medida al colectivo de mujeres, razón por la cual, un despido objetivo como el establecido en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores puede ser constitutivo de discriminación indirecta por razón de género.

Como conclusión, el legislador entiende que, ante tal situación, urge la reforma legislativa que ponga fin a interpretaciones judiciales contradictorias de un mismo precepto, procediendo la inmediata derogación del mismo.