Regulación de los criptoactivos en España y MiCAR

La adopción del Reglamento sobre el mercado de criptoactivos ("MiCAR") por el legislador europeo se ha producido tras múltiples conversaciones con reguladores y partes interesadas, ya que era necesario alcanzar un consenso internacional y armonizar la legislación para quienes operan con criptoactivos.

Regulación en España

En España, los criptoactivos que no son susceptibles de ser considerados instrumentos financieros no cuentan con una regulación propia (a los efectos de esta breve introducción, "criptoactivos no regulados"). Las autoridades españolas han tratado de forma paulatina los criptoactivos no regulados.

• La CNMV, junto al Banco de España, publicó varios documentos en los que alertaba sobre los riesgos relacionados con los criptoactivos no regulados.
• El Banco de España habilitó, como resultado de la implementación en España de la Quinta Directiva en materia de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, el Registro de proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y de custodia de monederos electrónicos, donde los proveedores de dichos servicios deben inscribirse antes de iniciar la prestación.
• En cuanto a la publicidad de criptoactivos, la CNMV proporcionó, mediante la publicación de la Circular 1/2022, de 10 de enero, un conjunto de directrices a las que debe sujetarse la actividad publicitaria sobre criptoactivos presentados como objeto de inversión.
• Por último, la Ley del Mercado de Valores ha sido recientemente modificada con el objetivo de favorecer la aplicación del MiCAR en España.

A diferencia de los criptoactivos no regulados, la comercialización y oferta en España de criptoactivos susceptibles de ser considerados instrumentos financieros ha estado sujeta a lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores. Asimismo, y como nota aparte, los tokens no fungibles (NFT, por sus siglas en inglés) tampoco han sido objeto de una regulación específica en España, estando sujetos (en su caso) a la normativa aplicable a su activo subyacente.

MiCAR

Ámbito de aplicación

El MiCAR no incluye dentro de su ámbito de aplicación la oferta o prestación de servicios sobre cualquier representación digital de un valor o de un derecho que pueda transferirse y almacenarse electrónicamente utilizando tecnología de libro mayor distribuido o, en otras palabras, de cualquier criptoactivo. Entre las exclusiones previstas en el MiCAR, cabe destacar que éste no será aplicable en relación con (i) criptoactivos que puedan calificarse como instrumentos financieros en virtud de la segunda Directiva sobre mercados de instrumentos financieros (MiFID II) (por ejemplo, security tokens), (ii) dinero electrónico (excepto los tokens de dinero electrónico), (iii) criptoactivos que se consideren depósitos, incluidos los depósitos estructurados o posiciones de titulización y, (iv) determinados productos de seguros.

Los criptoactivos que sean únicos y no puedan intercambiarse como, por ejemplo, los NFTs, quedarían fuera del ámbito de aplicación del MiCAR. Esto se debe a que el legislador europeo considera que este tipo de criptoactivo conlleva un riesgo menor para los inversores debido a que su uso financiero es limitado.

Los criptoactivos sujetos al MiCAR son los siguientes: (a) tokens de dinero electrónico (EMTs), (b) tokens referenciados a activos (ARTs), y (c) criptoactivos distintos de ARTs y EMTs (por ejemplo, utility tokens). La emisión y promoción de cada uno de estos criptoactivos estará sujeta a un conjunto diferente de obligaciones. Por ejemplo, la emisión puede estar subordinada a un régimen de autorización previa o a la mera notificación a las autoridades competentes, además de a la publicación del libro blanco de criptoactivos correspondiente.

En consecuencia, determinar adecuadamente la naturaleza de los criptoactivos que se ofrezcan deviene especialmente importante. Esto permitirá determinar qué regulación (por ejemplo, MiCAR, normativa en materia de servicios financieros, etc.) es de aplicación y las concretas obligaciones a las que quedan sujetos los criptoactivos. Por ejemplo, los NFTs quedan fuera del ámbito de aplicación del MiCAR por ser únicos y no fungibles. Sin embargo, en la medida en que las características propias o asociadas al uso de estos NFTs indiquen lo contrario (por ejemplo, por formar parte de una amplia serie o colección), quedarán sujetos a las obligaciones del MiCAR.

Servicios de criptoactivos

Existen otros actores que desarrollan actividades relacionadas con los criptoactivos que quedan bajo el ámbito de aplicación del MiCAR. Éstos son los proveedores de servicios de criptoactivos (o PSCAs). Estas actividades pueden incluir, entre otras, la custodia y/o el comercio de criptoactivos, la gestión de una plataforma de comercio de criptoactivos o la prestación de asesoramiento sobre criptoactivos ("servicios de criptoactivos"). La prestación de servicios de criptoactivos requiere, por lo general, de una autorización. Las autoridades competentes del Estado Miembro de origen deben autorizar al PSCA a prestar servicios de criptoactivos.

Una vez autorizados, los PSCAs que deseen prestar servicios de criptoactivos a nivel internacional deberán solicitar que la autorización emitida por el Estado Miembro de origen sea reconocida y tenga validez en otros Estados Miembros (procedimiento que comúnmente se denomina passporting). Para ello, los PSCA deberán presentar a la autoridad competente de su Estado miembro de origen -entre otras cosas- una lista de los Estados miembros en los que pretenden prestar servicios de criptoactivos, identificando qué servicios prestarán.

En comparación con otros procedimientos de passporting para prestar servicios financieros regulados, el procedimiento de passporting previsto en el MiCAR es menos gravoso ya que la autoridad competente del Estado miembro de origen únicamente tiene que enviar la información pertinente a los Estados miembros de acogida que figuran en la lista, a la AEVM y a la ABE. A continuación, los PSCAs podrán prestar servicios de criptoactivos en los Estados Miembros de acogida a partir de la fecha en que la autoridad de su Estado miembro de origen confirme que se ha transmitido la información o, a más tardar, transcurridos 15 días naturales desde la presentación de la información pertinente a la autoridad de su Estado miembro de origen.

Además, los PSCAs que presten servicios de criptoactivos deberán cumplir con otras obligaciones recogidas en el MiCAR. Algunas de estas obligaciones son de carácter genérico (por ejemplo, actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad en el ejercicio de la actividad, o advertir a los inversores de los riesgos potenciales asociados a los servicios ofrecidos). Sin embargo, hay otras obligaciones más estrictas, como los requisitos de capital mínimo, que pueden variar entre 50.000 y 150.000 euros dependiendo del tipo de servicio de criptoactivos prestado.

Impacto del MiCAR en los PSCAs en España

Es importante señalar que la autorización para actuar en calidad de PSCA en el marco del MiCAR es una obligación diferente y distinta de la de registrarse en el registro habilitado por el Banco de España a efectos de PBC. Así pues, los PSCAs registrados en el Banco de España a efectos de PBC tendrán que solicitar una autorización con arreglo al MiCAR, y los nuevos PSCAs también tendrán que registrarse en dicho registro a efectos de PBC.

En principio, no será necesario que los PSCAs que ya cumplían con la Circular 1/2022 realicen grandes ajustes en su actividad publicitaria para adaptarse a las obligaciones que el MiCAR establece en este sentido. En concreto, conviene señalar que el Anexo I de la Circular 1/2022 recoge requisitos específicos de transparencia en línea con lo dispuesto en el MiCAR.

En términos generales, el MiCAR será directamente aplicable a partir el 30 de diciembre de 2024, inclusive los requisitos aplicables a los PSCA (por ejemplo, la necesidad de obtener una autorización). Sin embargo, las disposiciones aplicables a los emisores de ARTs y EMTs serán de aplicación a partir del 29 de junio de 2024.