Reglamento UE 2017/1128: un paso adelante hacia un Mercado Interno Digital unificado

El Reglamento, de 14 junio de 2017, relativo a la portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea en el mercado interior, está llamada a acabar con las actuales limitaciones geográficas y las licencias territoriales exclusivas de los servicios en línea en aplicación del principio de libre circulación de personas y servicios que garantizan por los tratados de la UE

Como una de sus máximas prioridades, la Comisión Europea ha estado siempre tratando de completar el Mercado Único Digital en la Unión Europea. Con el objetivo de llevar a cabo las políticas que integran el Mercado Único Digital, el Reglamento 2017/1128 ha sido aprobado, como expresión de la Agenda Digital Europea (creada en 2010 para mejorar la economía digital en Europa). En tan sólo unos meses, el próximo 20 de marzo de 2018, este Reglamento devendrá aplicable.

No obstante, este Reglamento responde a preguntas similares a las que ya habían surgido en una serie de casos resueltos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2011 en el seno de una cuestión prejudicial (asuntos acumulados C-403/08 y C-429/08). La Corte entendió que debido al principio de la libre circulación de servicios y las normas de competencia contenidas en el TFUE, las disposiciones contractuales y leyes nacionales que excluyan la posibilidad de los espectadores nacionales de un Estado Miembro para importar un decodificador de señal vía satélite de otro Estado Miembro para reproducir los servicios de la misma emisora deberían ser eliminadas. También se estableció que los acuerdos de exclusividad territorial existentes no estaban justificados bajo el argumento de que aquellos que ostenten derechos de propiedad intelectual tengan una remuneración adecuada, de modo que estos acuerdos no podían estar cubiertos bajo el artículo 101.3 TFUE como una excepción de aplicación de las normas de competencia de la UE.

El objeto de este nuevo reglamento, tal como expresa la Comisión Europea, es brindar el acceso a los servicios de contenidos en línea para viajeros en la UE. Los ciudadanos europeos tendrán un acceso completo a sus subscripciones en línea de películas, eventos deportivos, libros electrónicos, videojuegos y servicios de música cuando viajen por la UE. Esto debería posibilitar a todos los clientes en la UE para acceder a servicios de contenidos en línea portables cuando viajen entre Estados Miembros (por cualquier motivo) de la misma manera que acceden en su propia casa (acceso al mismo contenido, a los mismos dispositivos y a las mismas funcionalidades, aunque no se impongan garantías de calidad del servicio en el texto). Los proveedores de contenidos que se verían afectados por la normativa son aquellos que ofrecen sus servicios bajo suscripción de pago. Sin embargo, también se menciona a aquellos proveedores de contenidos en línea gratuitos, los cuales podrán escoger entre ofrecer dicha portabilidad o no. Los principales servicios incluidos por el objeto del Reglamento serían las plataformas de vídeo a la carta, servicios de televisión en línea, servicios de música en flujo continuo, o las plataformas de videojuegos en línea.

El primer aspecto a comentar sobre el Reglamento es que esta portabilidad transfronteriza no deberá suponer ningún coste adicional para el cliente, aunque el coste que le suponga a la compañía proveer el mismo servicio podría ser diferente en España que en Francia. Cualquiera que sea la vía de aplicación que tome el desarrollo de la norma, la estipulación de precios unificados por el mismo servicio en todos los Estados Miembros o bien la asunción de la integridad del coste por parte del proveedor del contenido por la variación del precio exigido por el productor, el texto parece tener el potencial de suponer un punto de inflexión en la distribución de contenidos digitales en la UE. Además, en el caso que el Reglamento derive en la estipulación de precios unificados, esto se podría llegar a suponer un coste adicional para esos consumidores que vivan en países con un coste de vida comparativamente más bajo.

Otro aspecto que se debe considerar es el del concepto de “consumidores” –sorprendentemente traducido del inglés “subscribers”-. El Reglamento define dicho concepto como “toda persona física que, en contratos que entren en el ámbito del presente Reglamento, actúe con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión“. Así, por la definición parece ser que “consumidores” puede incluir tanto clientes de servicios de tracto sucesivo como clientes puntuales (i.e. aquellos que pagan por los derechos de visionado de una película en la plataforma sin limitaciones de tiempo). De hecho, las plataformas más representativas en el mercado español normalmente ofrecen contenidos de los dos tipos.

Posiblemente el cambio más destacado sería que las disposiciones contractuales, particularmente aquellas concluidas (una vez se aplique efectivamente el nuevo reglamento) por los proveedores de los servicios con aquellas personas que ostenten los derechos de autor y derechos afines, serán contrarios al Reglamento y serán inexigibles. Resulta interesante comprobar cómo ello podría apartarse de las tradicionales licencias territoriales exclusivas que se han venido utilizando hasta nuestros días. Mientras que en el sector de la música los contenidos son típicamente licenciados mediante licencias no basadas en el territorio en que se ofrece el servicio -no sería tan relevante el país en que se intenta acceder a este contenido (hecho que facilita esta portabilidad pretendida por la Comisión)-, en el sector audiovisual es muy común proveer contenidos premium que están limitados por dichas licencias por un tiempo definido.

Así mismo, no debemos pasar por alto cómo estos cambios en la normativa afectarán a la efectiva competencia entre empresas del sector. El mismo Reglamento establece que su aplicación no deberá afectar las normas de competencia, y en particular aquellas garantizadas en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. No obstante, estas nuevas reglas probablemente cambiarán el juego competencial por el que se mueven las compañías y puede crear posiciones de dominio reforzadas de los grandes referentes en el sector.

El Reglamento también trata las cuestiones en materia de protección de datos personales en relación con qué datos podrán ser procesados y en qué casos podrán ser usados. Según se regula, los datos del cliente deberán ser usados únicamente para el propósito de comprobar el Estado Miembro en que éste reside, y deberán ser procesados en cumplimiento con las normas de protección de datos personales de la UE. En cuanto a los datos específicos que se podrán emplear, el artículo 5 regula qué fuentes de datos pueden ser empleadas por los prestadores y añade que no deberán usarse más de dos medios de comprobación para conseguir la información pretendida. Los medios para comprobar la residencia de un subscriptor de un Estado Miembro deberán escogerse con mucho cuidado porque dependiendo de qué datos se procesen, los prestadores podrían alcanzar una conclusión equivocada. Por ejemplo, si un nacional italiano que tiene una cuenta bancaria en Alemania y se encuentra en territorio germánico por razones de trabajo (sin constar en ningún registro como residente de dicho país) y los datos usados para la comprobación son su cuenta bancaria y la dirección IP, conducirá erróneamente a la conclusión de que el mismo es un cliente que reside en Alemania.

Para concluir, resulta todavía incierto cómo se adaptarán las empresas a esta nueva política de portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea. Debemos recordar que el Reglamento está actualmente en vigor pero no es aplicable todavía (se aplicará a partir del 20 de marzo de 2018). Por ello, nos encontramos en una fase transitoria donde las empresas se están preparando para cumplir adecuadamente con las normas expuestas de portabilidad transfronteriza de los servicios de contenidos en línea.icios que garantizan por los tratados de la UE.