Publicación de la "Guía de Programas de Cumplimiento en relación con la Defensa de la Competencia" de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

La CNMC ha publicado el pasado 10 de junio una guía sobre los aspectos más relevantes que deben contener los programas de Compliance en relación con la Defensa de la Competencia para contribuir, entre otros, a facilitarle a las empresas su labor en la elaboración de sus programas internos en relación con la materia.


Los programas de cumplimiento normativo o programas de compliance han ido adquiriendo cada vez más importancia en nuestro país debido a su utilidad en relación con el Derecho Penal y otros ámbitos como el Derecho Administrativo. Cabe destacar dos novedades legislativas que han contribuido al impulso de estas políticas dentro de las empresas:

• La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que recoge la prohibición de contratar con aquellas empresas cuyos administradores o representantes hubieren sido sancionados por infracciones graves en materia de Derecho de la Competencia. No obstante, esta prohibición no aplicará cuando la empresa acredite el pago o el compromiso de pago de la sanción impuesta y adopte medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, esto es, un programa de cumplimiento.
• La recientemente aprobada Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión o, también conocida como, "Directiva Whistleblowing". Si bien esta norma está pendiente de transposición al ordenamiento jurídico español, la misma contribuirá a una mayor concienciación en relación con las infracciones penales y administrativas.

Pues bien, según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, la "CNMC") para que los programas de cumplimiento sean verdaderamente efectivos, los mismos deben garantizar un verdadero compromiso de cumplimiento trasladable a todos los trabajadores de una empresa para que puedan detectar en el desempeño de sus funciones posibles infracciones en materia de Competencia.

Aunque la valoración de los criterios que deben tenerse en cuenta para la elaboración e implementación de un programa de cumplimiento debe hacerse caso por caso, a continuación, se exponen los criterios que considera la CNMC generalmente adecuados para que los programas de cumplimiento sean eficaces:

A.  Implicación de los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa.

Para que el programa de cumplimiento sea efectivo, los principales directivos deben implicarse al máximo. De ahí que sea aconsejable que éstos declaren clara, firme y públicamente la importancia de cumplir con las normas de los programas, no solo desde el punto de vista legal sino también como un elemento cultural de la empresa y de la responsabilidad que la misma tiene con terceros.

B.  Formación eficaz.

La estrategia formativa debe ser accesible, adaptable, verificable y medible. Es decir, no se considera eficaz una estrategia estándar, con nociones básicas, sino que debe tratarse de una estrategia que se modifique según las circunstancias que puedan surgir y esté por lo tanto adaptada a la realidad de la empresa.

C.  Existencia de un canal de denuncias.

En línea con lo anterior, si existe un programa formativo eficaz, mayor será la eficacia del canal de denuncias. Sin embargo, estos canales deben mantener el anonimato de los denunciantes puesto que, sin ello, las posibles represalias que estos podrían sufrir, no contribuiría a su uso.

D.  Independencia y autonomía del responsable del diseño y control de las políticas de cumplimiento.

Debe nombrarse una persona encargada del diseño y ejecución del programa de cumplimiento. Esta figura se conoce como "responsable de cumplimiento" o "compliance officer". Éste, deberá contar con recursos humanos y financieros suficientes para cumplir con sus funciones y deberá actuar con independencia. Una muestra de esto último sería el poder reportarle directamente al órgano de administración.

E.  Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control.

Cualquier programa debe poder evaluar los riesgos a los que la empresa en cuestión está expuesta. Esto se conoce como "mapa de riesgos" y deberá señalar al menos: (i) las áreas de negocio, los procesos de negocio y las personas de la empresa más expuestas a posibles infracciones; (ii) la probabilidad de que la infracción concreta llegue a producirse y (iii) el impacto que la misma tendría en la empresa y en su personal. Es aconsejable que el mapa de riesgos contenga medidas que garanticen el seguimiento o control del respeto al programa de cumplimiento. Además, ello deberá actualizarse constantemente.

F.  Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias y la gestión de la detección de infracciones.

Los programas de cumplimiento deben incluir mecanismos que permitan: (i) solicitar asesoramiento en relación con una práctica sobre la cual se tienen dudas y, además, que se resuelva de forma urgente y (ii) advertir sobre la sospecha o constatación de infracciones.

G.  Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz.

Deberá diseñarse un sistema que contenga medidas previsibles y transparentes para todos los miembros de la organización. No solo es aconsejable que recoja medidas disciplinarias sino también incentivos dirigidos al cumplimiento o a la colaboración en el marco del programa.

Sentados los criterios que pueden llevar a una empresa a diseñar e implementar un programa de cumplimiento eficaz, la CNMC también ha valorado los efectos, tanto de los programas implementados con carácter previo a la detección de la infracción (programas de cumplimiento ex ante) como los implementados o mejorados una vez que la empresa ha sido investigada (programas de cumplimiento ex post). En este sentido, la CNMC entiende que la existencia previa o implementación de un programa posterior tras el inicio de una investigación por la autoridad competente, puede ser considerado como un elemento atenuante de la responsabilidad. En todo caso, normalmente se valorará más positivamente el contar con un programa ex ante que con uno ex post. Una de las medidas que podrían aplicarse como consecuencia de la existencia de estos programas sería el programa de clemencia que pueda implicar la inmunidad o reducción de multas, así como la elusión de la prohibición de contratar con las administraciones públicas.

Así mismo, la guía incluye un anexo con ejemplos de indicadores comúnmente aceptados para examinar la eficacia de un programa de cumplimiento.

Por todo ello, la CNMC avanza con la publicación de este documento en el camino para la implantación en las diferentes empresas y organizaciones de nuestro país de una cultura de cumplimiento con las previsiones del Derecho de la Competencia mediante la implantación de programas que prevengan o detecten a tiempo la comisión de infracciones en la materia.