Phantom shares: la forma de captar, retener y retribuir el talento en la start-up española

Las start-ups no solo han revolucionado la innovación tecnológica y los procesos de inversión en España, sino también la forma de retribuir el talento. La falta de liquidez para retribuir a sus empleados, ha propiciado que los emprendedores deban encontrar nuevas formas de atraer y mantener talento, inspiradas en el modelo de stock option plans de las start-ups americanas. Las phantoms shares (o "acciones fantasma") es el modelo que, por razones de índole fiscal y legal, siguen la inmensa mayoría de nuestras start-ups.

Origen de las phantom shares

El movimiento emprendedor español se inspira en las start-ups de Estados Unidos, donde la flexibilidad de su derecho de sociedades y un marco fiscal adecuado, facilitan la retribución del talento mediante planes de opciones sobre acciones de la propia start-up. Los planes de opciones o stock options tienen una doble ventaja: (i) permiten atraer talento sin castigar excesivamente la tesorería de la sociedad y (ii) alinean a los trabajadores con los intereses del capital. Las start-ups americanas retribuyen a los emprendedores y su equipo mediante planes de stock options (habitualmente, entre un 10 y un 20% del capital social on a fully diluted basis – esto es, asumiendo el ejercicio de todas las opciones –), cuyo ejercicio se sujeta a unos requisitos de permanencia (en Silicon Valley, lo habitual son 4 años con un cliff o periodo de carencia de 1 año). Sin embargo, las diferencias legales y fiscales con el sistema norteamericano, dificultan la posibilidad de implementar estos planes en la sociedad de responsabilidad limitada española, que es el tipo social utilizado por las start-ups de nuestro país. Es por ello que, en España, a diferencia de otros países de nuestro entorno, no se entregan stock options a los empleados, sino lo que se conoce como phantom shares, que no es otra cosa que el derecho a una remuneración dineraria basada en el precio de una participación de la sociedad en un momento determinado.

¿Qué son realmente las phantom shares?

Como toda sociedad de responsabilidad limitada, la start-up tiene un capital social legal divido en participaciones sociales, cuyos titulares pueden ejercer los derechos legales inherentes a las mismas. La utilización de participaciones sociales como método de remuneración de empleados de una sociedad de responsabilidad limitada está sujeta a una serie de trabas de carácter legal: limitaciones a la adquisición de autocartera; limitaciones a la venta de participaciones en autocartera; necesidad de acuerdo de junta general para la creación de nuevas participaciones sociales; necesidad de formalización del acuerdo de ampliación de capital en escritura pública y posterior inscripción en el Registro Mercantil. Todos estos condicionantes encarecen y complican cualquier acuerdo tendente a entregar opciones a empleados para la adquisición de participaciones sociales. Y ello por no mencionar que, según determinada doctrina, con la que no podemos estar de acuerdo, los planes de stock options están reservados exclusivamente a sociedades anónimas.

De todos modos, si bien los anteriores condicionantes ya complican sobremanera la implementación de planes sobre participaciones sociales en sociedades de responsabilidad limitada, el mayor obstáculo es de tipo fiscal, ya que la remuneración mediante stock options tiene la consideración de renta del trabajo y, en consecuencia, se sujeta a tipos impositivos elevados. Con el agravante de que el hecho imponible se produce en el momento en que el empleado recibe participaciones sociales ilíquidas, teniendo que tributar como renta del trabajo por la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor real de las participaciones en el momento de dicho ejercicio.

Es por ello que la forma tradicional de remunerar el talento en las start-ups españolas se instrumenta a través de plantes de phantom shares, en las cuales los empleados reciben una remuneración dineraria o bonus basado en el precio de las participaciones ordinarias en el momento en que se produce un evento de liquidez o la venta de la compañía. De esta forma se evita la complejidad societaria de implementar un plan de opciones sobre participaciones sociales y el problema fiscal derivado de la falta de liquidez para pagar el correspondiente impuesto sobre la renta.

¿Cómo se consolidan habitualmente las phantom shares?

Las phantom shares, como todo plan de incentivos, se encuentran vinculadas al cumplimiento de determinados objetivos, siendo el más habitual la permanencia del emprendedor o miembro del equipo en la sociedad. Así pues, lo conceptos de bad leaver y de good leaver son habituales en estos planes de incentivos. Generalmente, se entiende que un empleado es un bad leaver cuando abandona la sociedad voluntariamente o es objeto de despido disciplinario procedente. A sensu contrario, un empleado que abandona la sociedad por cualquier otro motivo (despido improcedente, jubilación, enfermedad…) se considera un good leaver.

La importancia de la distinción entre good y bad leaver radica en que un bad leaver suele perder todas sus phantom shares (incluso aquéllas que ya hubiera consolidado) y, en consecuencia, todos los derechos remuneratorios derivados de dichas phantom shares. Sin embargo, el good leaver suele mantener todas las phantom shares que hubiera consolidado en la fecha en que se produce su salida de la sociedad, perdiendo únicamente aquellas phantom shares que no hubiera consolidado.

¿Cómo se reparte el beneficio en caso de producirse un exit o evento de liquidez?

En el momento en que se produce el evento de liquidez o venta de la sociedad, los beneficiarios de phantom shares devengan un bonus basado en el precio que reciben los titulares de participaciones sociales ordinarias. En la práctica, todo esquema de phantom shares tiene un impacto en el precio de venta de las participaciones sociales de la sociedad, pues, con carácter general, el comprador deducirá del precio de venta la generada como consecuencia del pago de la remuneración a entregar a los empleados y consultores de la sociedad.

El efecto sobre el precio de las participaciones sociales del resto de socios e inversores es prácticamente equivalente al que produciría un plan de stock options que permitiera a sus beneficiarios recibir participaciones sociales, para luego venderlas al comprador, una vez consumado el exit. Es por ello que todo inversor tiene en cuenta el número de phantom shares existentes en la sociedad, en el momento de establecer la valoración pre-money a la que materializará su inversión.

Principales diferencias entre los planes de phantom shares y de stock options

Aunque ya lo hemos apuntado en un principio, no está de más acabar recordando los motivos por los que los planes de phantom shares han acabado consolidándose como la forma adecuada de remunerar el talento en las start-ups españolas:

• Razones de tipo legal
  A diferencia de lo que sucede con las sociedades anónimas, la Ley de Sociedades de Capital sólo permite la adquisición de participaciones propias en autocartera en supuestos tasados y, en todo caso, existen restricciones temporales y de precio para su transmisión que hacen inviable su utilización para instrumentar planes de stock options.
  La imposibilidad de utilizar una autocartera previamente creada hace que la implementación del plan de stock options en una sociedad limitada sólo se pueda instrumentar a través de la aprobación de aumentos de capital ad hoc (a medida que los beneficiarios van ejercitando sus opciones) con las complejidades y costes que ello conlleva.
• Razones de gobernanza
  Los beneficiarios de phantom shares no son socios ni tienen el derecho a convertirse en socios. Eso facilita la gobernanza de la sociedad, la adopción de acuerdos en la junta general y la firma y gestión de los pactos de socios, al reducir el número de titulares de participaciones sociales. Los titulares de opciones sobre participaciones, una vez ejercitadas, se convierten en socios y, como tales, tienen derecho a participar en los órganos de gobierno de la sociedad.
• Razones de tipo fiscal
  Si bien es cierto que tanto las rentas obtenidas a través de un plan de stock options y las obtenidas a través de phantom shares tributan como renta del trabajo, en el caso de las phantom shares la renta siempre se genera en el momento en que se produce el evento de liquidez y el beneficiario recibe ingresos que permiten el pago de los impuestos. Esto no tiene por qué suceder en un plan de stock options, donde el beneficiario devenga una renta sujeta a tributación (a tipo máximo de IRPF) por la diferencia entre el precio de ejercicio y el valor real de las participaciones sociales en el momento de dicho ejercicio. En la jerga, dicha renta se denomina dry income, por cuanto se debe tributarse por un hecho que no es todavía líquido. Y decimos que es una renta ilíquida porque, en la medida en que las participaciones sociales no cotizan en un mercado secundario, la transmisión de las mismas (y, en consecuencia, la obtención de la liquidez necesaria para afrontar el pago del impuesto) es muy limitada.

Por todo ello, los planes de phantom shares se han convertido en el instrumento comúnmente utilizado por las start-ups españolas para retribuir el talento, a imagen y semejanza de los stock option plans.