Outsourcing Tecnológico y sucesión de empresa

La subcontratación de servicios informáticos, en función de las circunstancias concurrentes, puede ser calificada como un supuesto de sucesión de unidad productiva autónoma, con las garantías que prevé el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, respecto de la plantilla afectada por la externalización.

Cada vez resulta más frecuente el Outsourcing Tecnológico, es decir, que las empresas con departamentos informáticos internos, procedan a subcontratar esta actividad con empresas terceras, que, en ocasiones, asumen voluntariamente para la prestación del servicio, toda o parte de la plantilla adscrita a dichos departamentos.

En este tipo de supuestos, y en función de los elementos concurrentes, podríamos estar en presencia de un fenómeno de traspaso de “unidad productiva autónoma” a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (“ET“).

En términos generales, el artículo 44 del ET prevé una garantía de mantenimiento de relaciones laborales, así como la responsabilidad solidaria entre el empresario transmitente y el empresario sucesor, respecto a deudas laborales y de Seguridad Social de la plantilla, en los supuestos de transmisión de una empresa, o de una unidad productiva autónoma dentro de la misma, susceptible de explotación independiente.

El propio artículo 44, en su apartado 2, del ET determina los elementos que configuran la “unidad productiva autónoma”, a estos efectos:

1. la transmisión de una entidad económica, o un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria; y
2. que la entidad económica sea susceptible de explotación tras la trasmisión.

Tradicionalmente, se había asumido que la transmisión de una unidad productiva autónoma requería siempre la transmisión de activos. Sin embargo, la jurisprudencia comunitaria matizó dicha percepción extendiendo las garantías por cambio de empresario, a los supuestos en que concurre la denominada “sucesión de plantillas”, en supuestos en los que la actividad, como sucede en el caso de algunos servicios informáticos, descansa fundamentalmente sobre mano de obra.

En este sentido, en línea con la jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Supremo (“TS“) marcó en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004, las siguientes pautas para determinar la concurrencia de una “sucesión de plantillas”:

• tiene que tratarse de una actividad que “descanse fundamentalmente en la mano de obra”;

• además, las personas adscritas a la actividad tienen que haber prestado servicios de forma continua, “destinados de forma duradera a la actividad común”;

• debe producirse la contratación de parte significativa de la plantilla, entendida en términos de “parte esencial de la plantilla en términos de número y competencia”; y

• por último, que produzca la continuación de la misma actividad.

Adicionalmente, el TS exige analizar también las características de la empresa transmitente, esto es, la forma en que la empresa que realizaba la actividad hasta el momento de la transmisión se organizaba y sus circunstancias económicas y productivas.

Lo anterior se ha planteado, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012, relativa a un supuesto en el que se externalizó el departamento informático de una empresa dedicada a otras actividades distintas a la prestación de servicios informáticos y, aun no transmitiéndose la totalidad de los activos, la empresa contratista continuó la prestación del servicio con una parte significativa de la plantilla que había estado asignada al servicio con anterioridad. El TS declara la aplicación del artículo 44 del ET porque los activos transmitidos eran relevantes para la prestación del servicio, aunque razona que la “sucesión de plantillas” hubiera podido ser reconocida de haberse acreditado que los recursos humanos eran más relevantes para los servicios que los activos transmitidos.

Cuestión íntimamente relacionada con la anterior, es la posible aplicación de la tesis de “sucesión de plantilla”, en los supuestos de encargo o adjudicación sucesiva de contratas de servicios informáticos a distintas empresas contratistas. El TS, en sentencia de 27 de abril de 2015, estima la existencia de sucesión de empresas y obligación de subrogación laboral, por concurrencia de sucesión de plantilla, en un supuesto de este tipo. Entiende el TS que la falta de transmisión de elementos del activo para la prestación del servicio era irrelevante puesto que:

1. el valor de los elementos del activo era marginal en comparación con el valor del contrato de prestación de servicios;
2. la actividad descansaba fundamentalmente en la mano de obra que fue transmitida a gran escala (87% de la plantilla del anterior empleador); y
3. sin la continuidad de la plantilla los servicios hubieran quedado paralizados.  

Por otra parte, aunque la “sucesión de plantilla” continúe sujeta a interpretación judicial, los supuestos de Outsourcing Tecnológico en los que en el momento de la externalización de los servicios se produce la transmisión de activos significativos para su prestación, el TS ha considerado, entre otras, en su sentencia de 16 de abril de 2016, que resultan de aplicación las garantías del artículo 44 del ET al darse la transmisión de una “unidad productiva autónoma” en términos estrictos.

A la vista de lo anterior, tanto en los supuestos de externalización, como en los supuestos de sucesión de contratas de servicios informáticos, siempre que el nuevo prestador del servicio se plantee la contratación de todos o parte de los trabajadores adscritos al servicio, será necesario valorar previamente, el impacto que esa decisión puede tener, a efectos de determinar la existencia de una “sucesión de plantillas”, pues, en caso de ser así, entrarían automáticamente en juego, todas las garantías previstas en el artículo 44 del ET. Asimismo, la transmisión de partes significativas del activo ligado a los servicios subcontratados puede dar lugar a la aplicación del artículo 44 del ET si se considera que concurre una “unidad productiva autónoma” susceptible de explotación económica.