Nuevos desafíos para las grandes empresas: Análisis de la Directiva sobre diligencia debida en materia de sostenibilidad

Con el objetivo de garantizar que las empresas contribuyan al desarrollo sostenible y a la transición hacia la sostenibilidad, el 24 de mayo de 2024 se aprobó la Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y derechos humanos (CS3D).

En los últimos años, la Unión Europea (UE) se ha comprometido jurídicamente a alcanzar la neutralidad climática, reducir las emisiones en al menos un 55% y modernizar la economía social del mercado europeo para lograr una transición justa hacia la sostenibilidad. Además, un número creciente de Estados miembro también se han comprometido a impulsar su actividad legislativa en materia de sostenibilidad, incidiendo en la forma en la que las empresas deberán producir y contratar. Con el propósito de armonizar la legislación en el ámbito de la diligencia debida y evitar la fragmentación e inseguridad jurídica, se ha aprobado la CS3D, cuyas disposiciones serán aplicables, de forma gradual, a las grandes empresas a partir de 2027, presentando un desafío significativo para la mayoría de ellas.

En virtud de la CS3D, las empresas deberán adoptar las medidas necesarias para establecer e implementar procedimientos de diligencia debida con respecto a sus propias operaciones, sus filiales y sus relaciones comerciales establecidas, directas e indirectas, a lo largo de sus cadenas de valor. Las compañías deberán adoptar las medidas adecuadas, que razonablemente se espere que prevengan o minimicen los efectos adversos, considerando las circunstancias específicas de cada caso. Para que la diligencia debida tenga un impacto significativo, deberá abarcar los efectos adversos generados a lo largo de todo el ciclo de vida de producción, utilización y eliminación del producto o la prestación de servicios, tanto a nivel de sus propias operaciones como de sus filiales y el resto de integrantes de su cadena de valor.

Alcance subjetivo

El alcance subjetivo de la CS3D se ha reducido considerablemente respecto a la propuesta original de la Comisión Europea. En virtud de la CS3D, deberán cumplir con sus disposiciones las empresas de la UE que cuenten con más de 1.000 empleados y un volumen de negocios superior a 450 millones de euros. Es decir, esto supone un 0,05% de todas las empresas de la UE. Además, se aplicará a las empresas de fuera de la UE que generen un volumen de negocios en la UE superior a 450 millones de euros.

Asimismo, en los grupos de empresas, la matriz deberá cumplir con las obligaciones establecidas en la Directiva en nombre de aquellas filiales que individualmente entren en el ámbito de aplicación. Cabe destacar que aquellas empresas matriz que tengan como actividad principal la tenencia de acciones en filiales operativas y que no participen en la toma de decisiones de gestión, operativas o financieras que afecten al grupo o a una o más de sus filiales, podrán quedar exentas del cumplimiento de las obligaciones establecidas en la CS3D, siempre que se designe a una de sus filiales para cumplir con los requisitos de la CS3D y que la autoridad competente apruebe la exención.

Alcance objetivo

La CS3D representa un avance significativo para los derechos humanos al exigir que los Estados miembro velen para que las empresas ejerzan la diligencia debida en materia de derechos humanos y medio ambiente a través de una serie de acciones específicas. El proceso de diligencia debida comprenderá las siguientes seis etapas:

• Integrar la diligencia debida en las políticas y sistemas de gestión;
• Detectar y evaluar los efectos adversos en los derechos humanos y el medio ambiente;
• Prevenir, interrumpir o minimizar los efectos adversos reales y potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente;
• Supervisar y evaluar la eficacia de las medidas;
• Comunicar; y
• Reparar.

Por lo tanto, las principales obligaciones de la presente CS3D se configuran como obligaciones de medios.

Un aspecto clave de la CS3D es la determinación del ámbito de la diligencia debida a lo largo de la cadena de valor, abarcando las actividades de los socios comerciales en sentido ascendente (upstream), relacionadas con la producción de bienes o la prestación de servicios, y en sentido descendente (downstream), relacionadas con la distribución, transporte y almacenamiento del producto. Esto implica una revisión exhaustiva de las políticas y estrategias de compra y suministro, así como de los términos y condiciones de las empresas con sus socios comerciales.

Cascada contractual

Las empresas que entren en el ámbito de aplicación deberán recabar de sus socios comerciales, garantías contractuales que avalen su cumplimiento del código de conducta de la empresa. A su vez, los socios comerciales deberán obtener las correspondientes garantías contractuales por parte de sus socios, en la medida en que estos formen parte de la cadena de valor de la empresa, efecto conocido como cascada contractual. Las garantías contractuales irán acompañadas de las medidas adecuadas para comprobar su cumplimiento. Para ello, las compañías podrán recurrir a iniciativas apropiadas del sector o a una comprobación independiente por parte de terceros. Asimismo, los Estados miembro se asegurarán de que los contratos regulados por su legislación incluyan la opción de poner fin a las relaciones comerciales con aquellos socios en cuya cadena de valor surjan efectos adversos que no se puedan mitigar o impedir.

Asimismo, la CS3D establece que las empresas deberán adoptar un plan para asegurar que su modelo de negocio y su estrategia sean compatibles con la transición hacia una economía sostenible y con la limitación del calentamiento global a 1,5ºC, en consonancia con el Acuerdo de Paris de 2015.

Alcance temporal

Los Estados miembro dispondrán de un plazo de dos años para implementar los reglamentos y procedimientos administrativos necesarios para la aplicación de la CS3D. Aplicarán dichas disposiciones en función del tamaño de las empresas.

Las empresas con más de 5.000 empleados y un volumen de negocios superior a 1.500 millones de euros deberán adaptarse tres años después de la entrada en vigor de la CS3D.

Las empresas con más de 3.000 empleados y un volumen de negocios superior a 900 millones euros, dispondrán de cuatro años después de la entrada en vigor.

Las empresas con más de 1.000 empleados y un volumen de negocios superior a 450 millones de euros, contarán con cinco años desde la entrada en vigor de la Directiva.

Responsabilidad y sanciones

La responsabilidad de la diligencia debida recae en los administradores de las empresas, conforme a los marcos internacionales establecidos al respecto. Por consiguiente, los administradores son los responsables de supervisar las políticas y medidas de diligencia debida. Según la CS3D, los Estados miembro velarán para que los administradores consideren las repercusiones de sus decisiones en materia de sostenibilidad incluyendo, cuando proceda, las consecuencias para los derechos humanos, el cambio climático y el medio ambiente.

Con el fin de garantizar la efectiva aplicación de las medidas nacionales derivadas de la CS3D, cada Estado miembro deberá prever sanciones disuasorias, proporcionadas y eficaces en caso de incumplimiento. Es importante destacar que la Comisión Europea establecerá una Red Europea de Autoridades de Control para la supervisión de la aplicación de la CS3D.

Igualmente, es relevante señalar que el régimen de responsabilidad no determina quién debe demostrar la adecuación razonable de las medidas adoptadas por las empresas en las circunstancias específicas del caso, dejando esta cuestión a la legislación nacional.

Comentario de Osborne Clarke

Si bien las pequeñas y medianas empresas (PYMES) no están incluidas en el ámbito de aplicación de la CS3D, podrán verse afectadas indirectamente como contratistas o subcontratistas de las empresas sujetas a la misma. Esto implicará una carga adicional para las PYMES, que deberán implementar políticas específicas de diligencia debida y, en general, en materia de ESG (medioambiente, derechos humanos y gobernanza). Por otro lado, las grandes empresas deberán identificar aquellas relaciones comerciales que presenten riesgos, lo cual podría llevar a modificar las relaciones comerciales en las cadenas de valor.

Con la transposición de la CS3D, España deberá esforzarse por mitigar la carga adicional que esta normativa impone, ajustándola a las necesidades y recursos de las grandes empresas pero también de las PYMES.