Nuevo pronunciamiento judicial respecto a los negocios jurídicos prohibidos de la asistencia financiera

Las sociedades de capital tienen prohibido favorecer financieramente a un tercero para que éste adquiera sus acciones o participaciones.

En particular, la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") detalla los negocios jurídicos que las sociedades tienen prohibido llevar a cabo: anticipar fondos; conceder préstamos; prestar garantías; y facilitar cualquier tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o participaciones (o de su sociedad dominante). 

La reciente Sentencia 1592/2023, de 20 de abril de 2023, del Tribunal Supremo analiza cómo debe interpretarse dicho detalle de los negocios jurídicos prohibidos de la asistencia financiera y, en particular, la prohibición genérica "facilitar ningún tipo de asistencia financiera para la adquisición de acciones o participaciones". En este sentido, el Tribunal Supremo sostiene que dicha prohibición debe interpretarse en sentido amplio como "cualquier acto o negocio cuya finalidad consista en financiar la adquisición de las acciones por un tercero que comporte para la sociedad algún coste real o potencial, incluyendo todo tipo de operaciones que, sin constituir un anticipo de fondos o la concesión de préstamos o garantías, tenga un efecto económico-financiero equivalente". 

El supuesto de hecho

En el caso objeto de análisis el Tribunal Supremo analiza la existencia de asistencia financiera en un pacto de inversión en el que una sociedad anónima se comprometía a pagar al inversor la diferencia del valor de cotización de las acciones suscritas por éste en caso de que transcurrido un año desde la suscripción de dicho pacto éstas tuvieran un valor de cotización por debajo del suscrito en su momento. Transcurrido dicho periodo, el inversor reclama la compensación y la sociedad alega en contra de dicha reclamación que se trata de un supuesto de asistencia financiera. 

El Tribunal Supremo reconoce que el supuesto analizado en el que la sociedad garantiza el valor de la acciones es atípico por no encontrarse específicamente regulado en la LSC pero, aun así, es observado en el tráfico jurídico y, en este sentido, señala que la doctrina ha llegado a considerar este tipo de acuerdos dentro del ámbito de la prohibición de la asistencia financiera siempre que sean acuerdos donde "la sociedad asistente garantiza o asegura al socio o tercero adquirente un determinado rendimiento económico o valor de las acciones dentro de un periodo de tiempo. Una variante de estos pactos sería la concesión por la sociedad al adquirente de una opción de venta de las acciones por un precio que asegure esa rentabilidad o valor una vez que llegue el término en que se pueda ejercitar la opción. Con ello el adquirente puede obtener el precio pactado en la opción quedando inmune a los riesgos de bajada del valor de la acción en el mercado, lo que simétricamente comporta que sea la propia sociedad asistente la que asume el riesgo y, en su caso (si se materializa), el coste económico de la pérdida de valor de las acciones con cargo a su patrimonio".

Razonamientos a favor de la existencia de asistencia financiera

El Tribunal Supremo desestima el recurso y confirma el fallo de la Audiencia Provincial declarando nulo el pacto de inversión en base a lo siguiente: 

El pacto se encuentra dentro del ámbito de la prohibición de asistencia financiera al concurrir los tres elementos estructurales de la misma: 

• la adquisición originaria de acciones de la sociedad por parte del inversor mediante la suscripción de un aumento de capital; 
• la asunción por parte de sociedad de la obligación de compensar económicamente al inversor por la diferencia del valor de la acción cotizada; y 
• la existencia de un nexo causal entre la obligación de compensación y la adquisición de las acciones que constituye un beneficio para el inversor.

El pacto presenta el riesgo principal por el cual aplica la prohibición de asistencia financiera: "favorecer a un tercero en la adquisición de sus acciones, asumiendo la sociedad un coste o perjuicio contingente para su patrimonio (es decir, no efectivo pero sí potencial en el momento de la suscripción del pacto)" quedando el adquirente exonerado de los riesgos de la operación (al obtener una rentabilidad garantizada).

El pacto debe entenderse como una garantía atípica donde la obligación principal "no recae en el pago de las acciones", sino que "aporta otros incentivos o ventajas de tipo financiero que facilitan o favorecen la adquisición" o bien como una operación atípica que entra dentro del ámbito de la cláusula general de cierre regulada en el artículo 150.1 LSC "que incluye todo tipo de "asistencia financiera" para la adquisición de las propias acciones".

En conclusión, cabe destacar la importancia de los pronunciamientos jurisprudenciales ante la ocurrencia de nuevos supuestos como el analizado, que nos permiten entender y ver que la prohibición de asistencia financiera no solamente alcanza aquellos actos o negocios jurídicos en sentido estricto (el anticipo de préstamos, la concesión de préstamos o la prestación de garantías) sino que también abarca otras operaciones de ámbito económico.