Novedades jurisprudenciales en torno al artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital

El controvertido artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital ha generado un intenso debate doctrinal y jurisprudencial a lo largo de estos últimos años, especialmente desde la reactivación de su vigencia desde el 1 de enero de 2017, a pesar de que a día de hoy se encuentra de nuevo en suspenso debido a la crisis sanitaria del Covid-19. Los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo buscan esclarecer ciertas dudas sobre el polémico artículo.

El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital ("LSC") regula el derecho de separación del socio en caso de falta de distribución de dividendos, con la finalidad de reforzar el derecho individual del socio al dividendo y proteger al socio minoritario frente al "imperio despótico de la mayoría" . Recientes pronunciamientos jurisprudenciales del Alto Tribunal contribuyen a resolver algunas cuestiones entorno al problemático artículo.

Ausencia de necesidad de votar a favor de la distribución de dividendos

La sentencia 663/2020 de 10 de diciembre de 2020, del Tribunal Supremo, analiza si el ejercicio del derecho de separación por falta de dividendos exige el voto favorable del socio a favor de dicha distribución. El caso objeto de la citada sentencia analiza el artículo 348 bis LSC conforme a su anterior redacción, prevista por la Ley 25/2011 de 1 de agosto (BOE). Los socios minoritarios ejercientes del derecho de separación, votaron en contra de la propuesta de aplicación del resultado a reservas voluntarias, manifestando expresamente que se aplicara el resultado a dividendos sin que ello constara en el orden del día de la Junta.

El Tribunal Supremo entiende que el precepto no exigía, pese a su aparente literalidad, que debiera haber existido un voto expreso favorable a dicha distribución por parte del socio que pretendiera ejercer su derecho de separación. Entre otras cosas, porque quien redacta el orden del día de las juntas de socios, con carácter general, es el órgano de administración, que puede no incluir una mención específica a la distribución de dividendos y hacer solo una mención genérica a la aplicación del resultado.

En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que resulta suficiente el voto en contra a la propuesta de aplicación de resultado cuando se destine a otros fines distintos de la distribución de dividendos. Dicha conclusión la vemos reflejada en la actual redacción del artículo 348bis LSC, que prevé que el socio que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores.

Concepto de "ejercicio anterior"

La sentencia 104/2021, de 25 de febrero, del Tribunal Supremo, revuelve otro interesante punto, relativo al concepto de "ejercicio anterior" a que se refiere el artículo 348 bis LSC. En el caso analizado se aprobaron en una misma junta las cuentas anuales de tres ejercicios anteriores, en el que hubo beneficios únicamente en el primero de ellos. La junta general acordó destinar los beneficios del mencionado ejercicio a reservas, ante lo cual uno de los socios minoritarios ejercitó su derecho de separación por falta de distribución de dividendos, considerando que la mención al "ejercicio anterior" del artículo 348 bis LSC debe entenderse respecto a cualquier ejercicio cuyas cuentas se sometan a aprobación ante la junta (y no únicamente respecto al ejercicio inmediatamente anterior a la fecha de la junta).

El Tribunal Supremo entiende que la dicción literal del artículo 348 bis LSC, tanto en su redacción aplicable al caso como en la vigente, hace mención expresa al "ejercicio anterior". Asimismo, establece que dicho artículo debe interpretarse a la luz de los preceptos 253, 272 y 164 LSC (relativos a la formulación y aprobación de las cuentas anuales). De ello se deduce que la regulación legal se asienta sobre la base del examen anual de las cuentas anuales del ejercicio inmediatamente precedente, siendo por tanto una anomalía el hecho de aprobar las cuentas anuales de forma acumulada.

No obstante, en casos extraordinarios como el objeto de la referida sentencia ¿no se estarían perjudicando los derechos del socio minoritario? Sobre dicha cuestión, el Tribunal Supremo alega que el ordenamiento jurídico prevé otros mecanismos de protección para el socio minoritario, como la solicitud de convocatoria judicial o registral, o la impugnación de acuerdos sociales; pues (…) una cosa es que el sentido de la norma sea proteger al socio minoritario frente al rodillo de la mayoría y otra que se ensanche artificialmente el periodo que la ley establece para poder ejercer el derecho de separación.

En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que el concepto de "ejercicio anterior" se refiere exclusivamente a la anualidad inmediatamente precedente al acuerdo de no distribución de beneficios, debiendo, por tanto, ejercitarse el derecho de separación únicamente en relación con las cuentas del ejercicio anterior a la fecha de celebración de la junta general.

Determinación de la pérdida de la condición de socio

Las sentencias 4/2021, de 15 de enero, y 46/2021, de 2 de febrero, del Tribunal Supremo analizan la polémica cuestión de cuándo se pierde la condición de socio tras ejercer el derecho de separación, cuestión que no ha sido abarcada por el legislador en su última modificación y que ha suscitado dispares opiniones en la doctrina. El análisis del Alto Tribunal se realiza desde una perspectiva general, aplicable a cualquier caso de separación, sin perjuicio de que el suceso objeto de la controversia se origina a raíz del ejercicio del derecho recogido en el artículo 348 bis LSC.

En nuestro ordenamiento mercantil existe un vacío legal sobre el momento de eficacia del derecho de separación del socio, salvo por el precepto específico recogido en el artículo 13 de la Ley de Sociedades Profesionales, que prevé que el ejercicio del derecho de separación es eficaz desde el momento en que se notifica a la sociedad. Dicha regla, no obstante, siempre se ha considerado como propia de un tipo social muy concreto y especial, y por ello no ha impedido el debate doctrinal y jurisprudencial sobre la pérdida de la condición del status socii.

El Tribunal Supremo concluye que el socio que ejerce su derecho de separación mantiene la condición de socio hasta que se le reembolsa su participación. Sin embargo, en la práctica, es frecuente que la determinación del valor de la participación y su pago generen dilaciones en el tiempo. ¿Qué ocurre entonces? ¿Debe el socio que ha ejercitado su derecho de separación seguir participando de los órganos sociales hasta que se produzca el reembolso efectivo de su participación (y, por ende, la pérdida de su condición de socio)? Si bien es cierto que el Alto Tribunal se ha pronunciado de forma contundente sobre esta controvertida cuestión, quedan muchos puntos abiertos al respecto que, probablemente, serán objeto de múltiples debates entre los profesionales del Derecho.

En conclusión, los recientes pronunciamientos jurisprudenciales resuelven algunas cuestiones de gran relevancia y ampliamente debatidas a lo largo de los años entorno al artículo 348 bis LSC. Sin embargo, muchas son las dudas que sigue generando este controvertido artículo que deberían quedar bien reguladas por el legislador dada la importancia de las implicaciones que conlleva el ejercicio del derecho de separación.