Medidas frente al Covid-19: alcance de la obligaciones empresariales y consecuencias de su incumplimiento por parte de las personas trabajadoras

Las medidas adoptadas por las empresas son fruto de las obligaciones impuestas por la normativa estatal y autonómica. En aplicación de dicha normativa, numerosas empresas han adoptado, entre otras, las siguientes medidas preventivas: (i) poner a disposición de sus empleados productos de higiene necesarios, como agua y jabón o geles hidroalcohólicos; (ii) proporcionar mascarillas; (iii) minimizar el contacto de las personas trabajadoras, mediante la distribución de espacios, garantizando la distancia de seguridad, por ejemplo, mediante la utilización de barreras físicas (mamparas, ventanillas, interfonos…); y (iv) asegurando una ventilación, limpieza y desinfección adecuada.

Estas medidas son de obligado cumplimiento para toda la plantilla, de manera que su incumplimiento por parte de los trabajadores puede conllevar la imposición de sanciones disciplinarias, hasta tal punto de que en algunos casos estos incumplimientos se han calificado como faltas muy graves, sancionables con el despido. Así, por ejemplo, en el caso de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, número 2005/2021 de 14 de mayo, una trabajadora fue despedida el 24 de abril de 2020 por no llevar la mascarilla puesta en el lugar de trabajo. El Tribunal, declaró el despido improcedente pues, a fecha del despido, no existía normativa a nivel estatal o autonómico que impusiese el uso obligatorio de la mascarilla, ya que la Orden SND/422/2020 en la que se regula las condiciones para el uso obligatorio de la mascarilla es del 19 de mayo. Por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria número 338/2021 de 11 de mayo, el Tribunal declara procedente el despido de una trabajadora, de fecha 18 de junio de 2020, pues suponía un incumplimiento grave de las normas sobre el uso de la mascarilla, elaboradas por el servicio de prevención de riesgos laborales, así como las recomendaciones del citado uso del Ministerio de Sanidad en el contexto de Covid-19.

Otra medida implementada por muchas empresas ha sido la realización de pruebas de detección del virus, PCR o test de antígeno. Sin embargo, nos podemos preguntar si dichas pruebas son de carácter obligatorio para los empleados, o si, por el contrario, pueden negarse a su realización. En este sentido, el artículo 14.2 de la Ley 31/1997, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante "LPRL") establece que el empresario tiene la obligación de velar por la seguridad y el estado de salud de sus empleados frente a los riesgos laborales. Sin embargo, el artículo 22.1 del mismo texto legal dispone que el empresario deberá obtener el consentimiento del trabajador para poder realizar pruebas médicas a sus empleados, salvo en los 2 siguientes supuestos:

1. En aquellos casos en la que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa; o
2. Cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad.

Pues bien, en el caso de la realización de pruebas PCR o test de antígenos, y debido a la situación generada por la Covid-19, los empresarios deben tener como prioridad la prevención de la propagación del virus, por consiguiente, no será preciso el consentimiento del  trabajador  para la realización de este tipo de pruebas médicas, pues el objetivo es verificar si están contagiados por el virus, y, por tanto, su prestación laboral puede constituir  un peligro para ellos mismos, para el resto del personal o para otras personas relacionadas con la empresa, tratándose de una medida amparada por el artículo 22.1 de la LPRL.

Por otro lado, cabe preguntarnos si la realización de pruebas de detección de Covid-19 constituye una obligación para el empresario. El Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto en su sentencia del 20 de mayo de 2021 (Rec. 562/2021), en la que rechaza que sea posible exigir a las empresas la realización de test PCR a sus empleados. La sentencia resuelve la demanda que interpuso la representación sindical de una empresa adjudicataria del servicio de transporte y asistencia de emergencias sanitarias para la red de transporte urgente del País Vasco, contra la misma, alegando que estaba obligada a realizar test rápido o pruebas PCR mientras dure la pandemia provocada por el Covid-19, a los trabajadores con la categoría de técnico de transporte sanitario y técnico de transporte sanitario conductor que hayan estado en contacto con pacientes infectados de Covid-19.

El Tribunal Supremo, tras un análisis de la normativa dictada con posterioridad a la declaración del estado de alarma, y en defecto de indicación médica, no aprecia obligación alguna para la empresa de realizar test o pruebas para la detección del Covid-19 a sus trabajadores. Asimismo, el Tribunal señala que dicha obligación no está amparada por la Ley 2/2021, de 29 de marzo, que impone medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frete a la crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19.

En definitiva, a la hora de establecer medidas preventivas frente al Covid-19, las empresas, deben observar la regulación vigente dictada a nivel estatal y autonómico al respecto a fin de identificar, por un lado, el alcance de sus obligaciones en materia de prevención y, por otro, las consecuencias de su incumplimiento por parte de las personas trabajadoras.