Manifestaciones y garantías y régimen de responsabilidad en canjes de acciones

Las manifestaciones y garantías y el régimen de responsabilidad asociado a potenciales incumplimientos relacionados con éstas son una parte esencial de los mecanismos de adquisición de empresas. El vendedor realiza una serie de afirmaciones sobre la situación general de la compañía (a nivel financiero, fiscal, laboral, regulatorio…) y se compromete a indemnizar al comprador por eventuales daños derivados de la no veracidad o inconcreción de dichas afirmaciones.

Las principales funciones de este mecanismo son resolver la asimetría de información y asignar riesgos, trasladando al vendedor la obligación de responder por eventuales pasivos cuyo origen sea previo a la adquisición de la compañía por el comprador. Ello sin entrar en los matices relacionados con el conocimiento de dichos pasivos por parte del comprador.

Este esquema habitual puede difuminarse cuando todo (o parte sustancial) del precio de la compraventa es abonado mediante entrega al vendedor de acciones de la sociedad adquirente. Las posiciones de comprador y vendedor devienen intercambiables, pues ambos están adquiriendo acciones de la otra parte, surgiendo la necesidad de resolver la asimetría de información y asignar riesgos en ambos sentidos.

Esto, que puede resultar evidente en una fusión entre compañías de tamaño similar, es en ocasiones obviado cuando una compañía sustancialmente más grande adquiere otra más pequeña, imponiendo su fuerza negociadora. 

Este tipo de operaciones son habituales entre start-ups tecnológicas, cuando una compañía decide impulsar su crecimiento de forma inorgánica, mediante adquisiciones en las que, por falta de liquidez, todo o parte del precio se paga en acciones de la compañía compradora.

Si el contrato de compraventa únicamente regula el otorgamiento de manifestaciones y garantías por parte del vendedor, éste quedará desprotegido frente al riesgo de eventuales pasivos o contingencias ocultas que pueda sufrir la compradora por actos u omisiones previos al cierre de la transacción. Así, el vendedor que haya recibido acciones de la compradora verá disminuido el valor de dicho paquete de acciones, sin poder reclamar indemnización alguna a la compradora, salvo casos de fraude o mala fe.

En el caso de que el comprador sea una compañías cotizada, el problema es menor desde el momento en que las acciones son líquidas y el vendedor puede realizar su valor vendiéndolas en el mercado tras el cierre de la transacción. Pero, en el caso de compañías no cotizadas, la ausencia de liquidez de las acciones recibidas como precio por el vendedor, le obliga a permanecer en la sociedad compradora hasta que se produzca una ventana de liquidez, asumiendo el riesgo de pérdida de valor del precio recibido en caso de aparecer pasivos ocultos. 

Una posible solución a esta cuestión es que comprador y vendedor se otorguen de forma recíproca las mismas manifestaciones y garantías y compartan idéntico régimen de responsabilidad frente a eventuales daños relacionados con incorrección o la falta de veracidad de las mismas. De este modo, ambas partes quedan protegidas frente a las posibles contingencias en la compañía que están adquiriendo. Porque en una compra (o técnicamente hablando, permuta) en la que todo o parte del precio se paga en acciones, cada parte es compradora y vendedora respecto de la parte contraria. 

Esta opción, además de equitativa, supone un potente incentivo para las partes (y sus asesores) a la hora de negociar regímenes de responsabilidad justos y equilibrados, pues al coincidir en ambas partes la posible condición de parte indemnizante y parte indemnizada, se alinean incentivos y ninguna parte debería imponer aquello que no estuviera dispuesta a aceptar para sí misma. En última instancia, este esquema propicia una negociación más fluida y eficiente. 

En caso de querer optar por esta solución, es conveniente plantearla al inicio de las conversaciones, desde el momento en que se proponga el pago del precio mediante acciones de la compradora, y en la medida de lo posible hacerlo constar en los documentos en que se plasmen los tratos preliminares (carta de intenciones, term sheet o similar).