Los contratos de concesión en la nueva Ley de Contratos del Sector Público

La nueva Ley de Contratos del Sector Público introduce importantes novedades en el ámbito de los contratos de concesión de obras públicas y concesión de servicios.

El 9 de marzo de 2018 entró en vigor la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (la “LCSP“), en virtud de la cual se traspone, entre otras, la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, introduciendo importantes novedades en el ámbito de los contratos de concesión, tales como la supresión de la figura del contrato de gestión de servicio público y la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, en su sustitución, del novedoso contrato de concesión de servicios. De esta forma, el contrato de concesión se subdivide en dos tipos contractuales, la concesión de obras y la concesión de servicios, cuyo denominador común radica en la necesidad de transferir el riesgo operacional al concesionario, tal y como comentaremos seguidamente.

Pues bien, en la medida en que la regulación del contrato de concesión de obras es de aplicación supletoria al contrato de concesión de servicios (siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquel, tal y como establece el art. 297 de la LCSP) resumiremos, en primer lugar, aquellas novedades más destacadas que afectan de forma común a ambos tipos de contractuales, y posteriormente pasaremos a comentar aquellas cuestiones más destacables que desde nuestro punto de vista afectan de forma particular a cada tipo contractual:

(i) En primer lugar, tal y como hemos adelantado ya, debemos referirnos al principio de “transferencia del riesgo operacional”. Se trata de una modificación más terminológica que conceptual, ya que dicho principio no dista mucho de su antecesor, el “principio de riesgo y ventura del contratista”.

Para que un contrato pueda ser calificado como concesional, resulta imprescindible que el contratista asuma el “riesgo operacional” de la ejecución del contrato, pues en caso contrario, nos encontraríamos ante un contrato de obras o servicios, según corresponda. ¿Y cuándo considera la norma que el concesionario asume el riesgo concesional? “(…) cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión” (art. 14 de la LCSP).

El riesgo operacional puede incluir el riesgo de demanda, el de suministro o ambos. El riesgo de demanda es el que cubre la variación de la demanda si es mayor o menor de la esperada cuando se firmó el contrato (por ejemplo, el concesionario asume el riesgo de que se produzcan embotellamientos en la autopista). Por su parte, el riesgo de suministro (equivalente al “riesgo de disponibilidad”) se entiende como el riesgo de no ser capaz de suministrar la cantidad pactada contractualmente o los estándares de calidad determinados en el contrato.

Justifica la norma que los riesgos transferidos al concesionario deben suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implica que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario “no es meramente nominal o desdeñable” (art. 14 in fine).

(ii) Por su parte, la norma establece que el plazo de duración de los contratos de concesión será limitado y se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto. En el supuesto de que el contrato tenga una duración superior a 5 años, la duración máxima de dicha concesión no podrá exceder del plazo que se considere razonable a fin de que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de la concesión, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los específicos objetivos contractuales.

(iii) Por lo que a la retribución del concesionario se refiere, la LCSP modifica determinadas disposiciones de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, determinando que las tarifas que percibe el concesionario tienen la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público y no tributario.

(iv) Asimismo y en relación con el reequilibrio económico de la concesión, entre otras cuestiones, se contempla la posibilidad de que el contratista desista del contrato cuando éste resulte extraordinariamente oneroso para él, esto es, que suponga un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5% del importe neto de la cifra de negocios de la concesión por el período que reste hasta la conclusión de la misma, en dos tipos de supuestos: b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

a) Cuando por una Administración distinta de la concedente, se apruebe una disposición general con posterioridad a la formalización del contrato.

b) Cuando el concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello, a las obras o a su explotación avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización del contrato.

Pasamos a continuación a sintetizar las novedades más relevantes relacionadas con cada tipología de contrato de concesión.

A este respecto, en lo que al contrato de concesión de obras se refiere:

(i) El contenido del estudio de viabilidad se amplía, incluyendo cuestiones tales como la necesidad de justificar el impacto de la concesión en materia de estabilidad presupuestaria o la existencia de una posible ayuda de Estado y la compatibilidad de la misma con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Asimismo, se incluye como novedad que en el caso de que el estudio de viabilidad se haya confeccionado por iniciativa privada, el autor de dicho estudio tendrá derecho a cinco puntos adicionales a los obtenidos por la aplicación de los criterios de adjudicación en la licitación.

(ii) En lo relativo a los efectos de la resolución del contrato de concesión por causa imputable a la Administración, si bien se mantiene la necesidad de que ésta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión atendiendo a su grado de amortización, se reduce el plazo para determinar el criterio de amortización lineal de 6 a 3 meses.

Durante la tramitación parlamentaria de esta modificación se sostuvo que dado que el éxito de la concesión de obras depende de la posibilidad de financiar las obras objeto de concesión, resulta necesario extremar la seguridad jurídica y reducir lo posible la incertidumbre respecto de los derechos económicos de las partes en supuestos de resolución anticipada de contratos.

En cuanto a la nueva figura de la concesión de servicios, entre las novedades más significativas destacamos las siguientes:

(i) Quedan fuera del ámbito de aplicación de la LCSP dos de las modalidades de gestión de servicio público: la gestión interesada y el concierto. Respecto a la sociedad de economía mixta (artículo 277 de la anterior norma), se mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión en los términos recogidos en la disposición adicional vigésimo segunda de la norma.

Por lo tanto, la nueva Ley sigue el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencia 196/08- ACOSET) y por la Comisión Europea relativa a la adjudicación directa a sociedades de economía mixta.

No obstante lo anterior, al margen de la aplicación de la LCSP, debe tenerse en cuenta que la figura del concierto mantiene su regulación en los artículos 143 y siguientes del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

(ii) Adicionalmente, se establece un plazo máximo de cuarenta años para los contratos de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio, frente al máximo de cincuenta años determinado en la anterior norma.

Por último, cabe mencionar que esta norma deroga el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y que, de acuerdo con la disposición transitoria primera de la LCSP, se aplicará a los expedientes de contratación cuya convocatoria haya sido publicada con posterioridad a su entrada en vigor y en el caso de procedimientos negociados sin publicidad, se tomará en consideración la fecha de aprobación de los pliegos.

En este sentido, los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a su entrada en vigor se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.