Limitaciones a la venta en línea de medicamentos en la Unión Europea

En su sentencia del 1 de octubre de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea analiza si, conforme a la Directiva sobre comercio electrónico, un Estado miembro puede limitar la publicidad en línea, realizada desde otro Estado miembro, de medicamentos para los que no se necesita prescripción médica.

El asunto C-649/18 se inicia a raíz de una demanda presentada ante el Tribunal de lo Mercantil de París por un grupo de profesionales que explotan oficinas de farmacia y las asociaciones que representan a los farmacéuticos de Francia, contra una sociedad neerlandesa registrada en los Países Bajos (la "Sociedad A"), cuya actividad es la explotación de una oficina de farmacia y la venta en línea de medicamentos y productos de parafarmacia a través de distintos sitios web, uno de ellos destinado específicamente a los consumidores franceses. Los medicamentos objeto de venta son OTC (over the counter) y disponen de autorización para su comercialización en Francia. La Sociedad A llevó a cabo una campaña publicitaria que se caracterizaba por el envío masivo de folletos publicitarios en paquetes de otros vendedores a distancia y el envío de publicidad postal, así como la publicación de promociones en su página web consistentes en un descuento en el precio total de un pedido una vez superado un determinado importe, recurriendo para ello a un servicio remunerado de optimización en motores de búsqueda. Los demandantes consideraron esta conducta como constitutiva de competencia desleal, al haberse beneficiado la Sociedad A del incumplimiento de la normativa francesa en materia de publicidad y de venta de medicamentos en línea. Sin embargo, la Sociedad A consideró que dicha normativa no le resultaba de aplicación por ejercer la actividad de oficina de farmacia desde los Países Bajos y vender los productos a los consumidores franceses por vía de comercio electrónico. El tribunal francés concluyó que la Sociedad A había cometido actos de competencia desleal por haber utilizado medios para atraer a la clientela francesa contrarios a la dignidad de la profesión farmacéutica y para incitar el consumo abusivo de medicamentos.

Ante el recurso de apelación presentado por la Sociedad A, el Tribunal de Apelación de París decidió suspender el procedimiento y plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ("TJUE") para dilucidar si la normativa europea (artículo 3.4 de la Directiva sobre comercio electrónico) permite a un Estado miembro imponer a los farmacéuticos de otro Estado miembro normas específicas relativas a la (i) prohibición de atraer a clientes mediante procedimientos y medios considerados contrarios a la dignidad de la profesión, (ii) prohibición de incitar a los pacientes al consumo abusivo de medicamentos, en particular a través de la obligación de incluir un cuestionario de salud en el proceso de compra, y (iii) obligación de respetar las buenas prácticas en la dispensación de medicamentos, prohibiendo el uso de servicios remunerados de optimización en motores de búsqueda y comparadores de precios.

En lo que respecta a la prohibición de captar clientes mediante distribución masiva de correo postal y de folletos con fines publicitarios –considerado un elemento accesorio e indisociable del servicio de venta en línea–, el TJUE señala que la necesidad de proteger la dignidad de la profesión del farmacéutico, en el marco de la relación de confianza existente entre éste y el cliente, puede justificar la restricción a la libre prestación de servicios de la sociedad de la información de conformidad con lo establecido en el artículo 3.4 de la Directiva sobre comercio electrónico. En efecto, una campaña masiva como la que da origen al litigio puede conllevar el riesgo de que el público asocie los medicamentos a los bienes de consumo ordinario y que la imagen comercial y mercantil de la profesión farmacéutica se vea distorsionada.

El TJUE no se opone a las promociones consistentes en la reducción del precio total de medicamentos cuando se supera un determinado importe, al considerar que tiene por objeto evitar el consumo excesivo o inadecuado de medicamentos y que ello contribuye a garantizar un elevado nivel de protección de la salud pública. Si bien, aclara que esta prohibición solo debe tener por objeto medicamentos y no productos parafarmacéuticos, y debe estar lo suficientemente regulada indicando el umbral a partir del cual se considera que existe consumo excesivo.
Sobre la obligación de incluir un cuestionario de salud en línea durante el proceso de pedido de medicamentos, el TJUE reconoce que esta medida del Gobierno francés para ofrecer "un asesoramiento personalizado a los pacientes" es legítima y adecuada para proteger la salud pública e incluso necesaria en la medida en que una farmacia en línea no tiene un trato directo con el cliente y, por lo tanto, no puede garantizar un asesoramiento adecuado, teniendo en cuenta las posibles contraindicaciones del medicamento.

En cuanto a la posibilidad de prohibir el uso de servicios remunerados de optimización en motores de búsqueda y comparadores de precios, el TJUE reconoce que la seguridad y calidad en el abastecimiento de medicamentos puede justificar una restricción de estas características si contribuye a la protección de la salud y la vida de las personas. Sin embargo, indica el TJUE que corresponde al Estado miembro aportar la prueba que justifique la necesidad de restringir la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información, no aportando el Gobierno francés, en este supuesto, prueba alguna. En cualquier caso, como norma general el TJUE considera que el Estado miembro de destino de un servicio de venta en línea de medicamentos OTC no puede prohibir que farmacias que están establecidas en otro Estado miembro vendan dichos productos haciendo uso del servicio remunerado de optimización en motores de búsqueda y comparadores de precios, salvo que el Estado miembro de destino pueda probar que tal prohibición es necesaria para proteger la salud pública.

Sin duda, la presente resolución pone de manifiesto la distinción y los puntos de encuentro entre las estrategias de marketing empleadas por los operadores de farmacia que se dedican a la venta en línea de medicamentos OTC y las normativas de los Estados miembros que garantizan la salud pública, velando en última instancia por proteger a los consumidores teniendo en cuenta, en particular, que la salud y la vida de las personas ocupa el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por los tratados de la Unión Europea.