Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: nueva regulación de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración ("RPA") aplicable en concesiones y de la prenda de derechos de créditos futuros sobre RPA

Con fecha 2 de octubre de 2015, se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (en lo sucesivo, el “Ley 40/2015”).

La Ley 40/2015 modifica el régimen de la RPA en caso de resolución de los contratos de concesión, así como el tratamiento de la pignoración de derechos de crédito futuros sobre RPA en estos contratos.

La Disposición Final Novena de la Ley 40/2015 modifica diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (“TRLCSP”) entre los que cabe destacar, los artículos 261 y 271 y, la introducción ex novo del artículo 271 bis y ter. Por su parte, la Disposición Final Quinta modifica el artículo 90.1.6º de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

Las novedades introducidas en el TRLCSP y en la Ley Concursal entrarán en vigor el 22 de octubre de 2015.

La reforma será de aplicación a los expedientes de contratación iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (Disposición Transitoria Cuarta). A efectos de la iniciación del expediente, se tendrá en cuenta la fecha de publicación del procedimiento de adjudicación, salvo para procedimientos negociados, que se atenderá a la fecha de aprobación de los pliegos.

Novedades en cuanto a la regulación del régimen de RPA en concesiones.

La Ley 40/2015 modifica profundamente el régimen de RPA en cuanto a la resolución de los contratos de concesión, por cuanto que se limita de manera drástica el importe máximo de dicha RPA, de forma que, el concesionario no tiene garantizada la recuperación de la inversión en los términos de la anterior regulación.

El régimen de la RPA difiere, como ha hecho hasta ahora, según la causa de resolución sea imputable o no a la Administración.

A) Efectos de la resolución del contrato de concesión cuando ésta es por causa imputable a la Administración.

La Ley 40/2015, modula y/o concreta los conceptos de lucro cesante y daño emergente para la determinación de la indemnización. A este respecto:

• Mantiene la obligación de la Administración de abonar al concesionario la inversión realizada por la expropiación de terrenos, por la ejecución de obras de construcción e instalaciones que deben de revertir a la Administración, teniendo en cuenta la amortización lineal de los bienes. 
• En el caso de que el concesionario opte por la resolución del contrato de concesión, la Administración adicionalmente indemnizará al concesionario el lucro cesante y daño emergente: 
  • El lucro cesante, que se cuantificará en base a la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante el período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión. Asimismo, se aplicará una tasa de descuento en base al coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario.
  • El daño emergente, que se define como la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a la Administración, considerando su grado de amortización.

B) Efectos de la resolución del contrato de concesión por causa imputable al concesionario.

El nuevo artículo 271 del TRLCSP establece cuales serán, en todo caso, causas de resolución imputables al concesionario. Entre ellas, cabe destacar la declaración de concurso o la declaración de insolvencia del concesionario.

En tales supuestos, y aunque la Ley 40/2015 mantiene intacta la necesidad de que la Administración abone al concesionario el importe de la inversión por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisiciones de bienes que deban revertir a la Administración, establece que dichos valores serán determinados en función de la valoración de la concesión.

El valor de la concesión, una de las mayores innovaciones de la norma, se basa en el importe que abone el mejor postor en la subasta que se efectuará por la Administración para licitar nuevamente la concesión.

Adicionalmente, se establece la necesidad de abrir un nuevo proceso de licitación de la concesión que se realizará mediante subasta al alza, siendo el único criterio de adjudicación, el precio. Dicho precio será fijado en función del tipo de la licitación, que se calculará conforme a los criterios previstos en el artículo 271 ter. Por su parte, el nuevo adjudicatario se subrogará en la posición del antiguo concesionario, por el plazo que reste de ejecución, quedando obligado a la realización de las actuaciones vinculadas a las subvenciones de capital percibidas cuando no se haya cumplido la finalidad para la que se concedió la subvención.

Novedades sobre la pignoración de derechos de créditos futuros sobre RPA.

La Ley 40/2015 contempla, asimismo, novedades sobre la prenda de créditos futuros:

Modifica el artículo 261 del TRLCSP, al objeto de limitar la pignoración de los derechos derivados de las resolución de un contrato de concesión de obra o de gestión de servicios públicos y de las aportaciones públicas, cuando se realice en garantías de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato y previa autorización del órgano de contratación, que deberá publicarse en el boletín oficial correspondiente.

Asimismo, modifica el apartado 1.6º del artículo 90 de la Ley Concursal, en el sentido de otorgar el carácter de crédito con privilegio especial a aquellos créditos garantizados con prenda de los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión o de gestión de servicio público, siempre que:

• Los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración; 
• La prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente;
• Se otorguen en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato, con las mismas condiciones que las establecidas en el propuesto artículo 261 del TRLCSP.