Lecciones clave sobre la autorización de operaciones sobre activos esenciales

Existen aspectos fundamentales para el buen gobierno corporativo de las sociedades de capital que a menudo pasan desapercibidos. Uno de ellos es la autorización de las operaciones de adquisición, enajenación o aportación sobre activos esenciales por parte de la junta general, y no por el órgano de administración, por su especial trascendencia para la sociedad, regulado en el artículo 160(f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Esta cuestión, que podría considerarse un asunto propio del ámbito de la gestión de la sociedad, puede resultar compleja y, si no se analiza y aplica correctamente, puede poner en riesgo tanto la validez de estas operaciones como su implementación eficiente y sin retrasos.

El artículo 160(f) LSC ha generado muchas dudas interpretativas y de aplicación práctica entre los órganos de gobierno de las sociedades, notarios, registradores, doctrina y tribunales: qué se considera un activo esencial, qué tipo de operaciones se ven afectadas, cómo influye en la actuación de los notarios al formalizar estas operaciones en escritura pública y en la de los registradores al inscribirlas; y cuáles serían las consecuencias de realizar la operación sin la autorización de la junta general.

Ya contamos con pronunciamientos judiciales y administrativos en la materia que, junto con las aportaciones de la doctrina científica, nos brindan las claves para entender y aplicar correctamente el artículo 160(f) LSC. Las analizamos a continuación:

¿Cómo saber si un activo es esencial?

El artículo 160(f) LSC presume que un activo es esencial cuando el importe de la operación supera el 25% del valor de los activos del último balance aprobado.

Pero no basta con analizar este criterio cuantitativo. También es necesario tener en cuenta un criterio cualitativo (sentencias del Tribunal Supremo núm. 1045/2023, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial de Salamanca núm. 559/2022, de 6 de septiembre y de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 418/2021, de 3 de noviembre). Es decir, debemos considerar si la operación en su conjunto afecta de manera sustancial a la posición jurídica y económica de los socios, así como a la estructura jurídica y económica o actividad de la sociedad. Y si sus consecuencias son equivalentes a las de operaciones que típicamente son competencia de la junta (como las modificaciones estructurales, las modificaciones estatutarias significativas, o la disolución de la sociedad).

Así, ante casos dudosos, siempre deberemos analizar el impacto de la operación en la actividad y el objeto social de la sociedad, y en los intereses de los socios, antes y después de la operación en cuestión: «activos esenciales serían aquellos sin los cuales la sociedad no puede seguir realizando la actividad que constituye su objeto social».  

¿A qué tipo de operaciones aplica?

El artículo 160(f) LSC aplica, tanto a las operaciones en las que se enajenan activos o se aportan a otra sociedad, como a aquéllas en las que es la sociedad la que adquiere esos activos.

No obstante, la finalidad del artículo 160(f) LSC lleva a incluir también los casos de «filialización» y ejercicio indirecto del objeto social; las operaciones que conduzcan a la disolución y liquidación de la sociedad; las operaciones que de hecho equivalgan a una modificación sustancial del objeto social o sustitución del mismo; así como aquéllas que por su trascendencia sean equiparables a las modificaciones estructurales y las modificaciones estatutarias significativas.

¿Podrían quedar incluidas las operaciones de financiación?

El Tribunal Supremo ha establecido que las operaciones de financiación no están incluidas en el artículo 160(f) LSC, a menos que impliquen la disposición de activos esenciales de la sociedad como garantía (STS 1045/2023, de 27 de junio). 

Además, el Tribunal Supremo ha señalado que las operaciones de financiación propias de la gestión ordinaria de la sociedad o destinadas a obtener recursos para el desarrollo de su actividad pueden ser aprobadas por el órgano de administración. Solo aquellas operaciones de financiación que pongan en riesgo la viabilidad de la sociedad o modifiquen sustancialmente su desarrollo y/o la posición jurídica y económica de los socios requerirían la aprobación de la junta general.

El papel de los notarios y registradores

De conformidad con la doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (entre otras muchas, las resoluciones de fechas 19 de julio de 2021 y 6 de septiembre de 2023), si se manifiesta que un activo es esencial, el notario no puede autorizar la escritura que formaliza la operación si no se acredita suficientemente la autorización de la junta general (por ejemplo, incorporando la correspondiente certificación del acuerdo).

Asimismo, no existe la obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador (o del representante de la sociedad) confirmando que el activo objeto del negocio documentado en escritura pública no es esencial.

La omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción.

En todo caso, el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando así resulte de forma manifiesta o de los elementos de que dispone al calificar.

Consecuencias del incumplimiento

¿Sería válida una operación cuyo objeto sea un activo esencial sin la autorización de la junta general? Esta es una cuestión muy debatida: un sector doctrinal argumenta que sería válida para proteger la seguridad del tráfico jurídico y a los terceros de buena fe; mientras que otro defiende que la operación llevada a cabo por los administradores sin la autorización de la junta sería nula e ineficaz frente a terceros por vulnerar una norma imperativa de distribución de competencias.

Hasta el momento, los pronunciamientos judiciales sobre este asunto son escasos y han sido emitidos por las Audiencias Provinciales. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Salamanca resolvió a favor de la nulidad de la operación por incumplimiento de la norma imperativa del artículo 160(f) LSC y por considerar que los intereses de los socios prevalecen sobre los de los terceros, independientemente de su buena o mala fe (sentencia de 6 de septiembre de 2022).

Comentario de Osborne Clarke

Recomendamos analizar detenidamente el impacto de las operaciones de adquisición, enajenación o aportación de activos, así como las operaciones de financiación, en la actividad y el objeto social de la sociedad y los intereses de los socios antes de realizar cualquier transacción. 

Es fundamental interpretar y aplicar correctamente el artículo 160(f) LSC para evitar posibles sanciones de nulidad en estas operaciones. Además, en su caso, es crucial gestionar la autorización de la junta con la máxima antelación posible para evitar retrasos o bloqueos en la firma notarial de la operación.