Últimas novedades en el ámbito de la publicidad que llevan a cabo los influencers

Resulta relativamente común que las empresas inviertan grandes cantidades de dinero para publicitar sus productos mediante individuos con cierta fama o una presencia notoria en la red, con el fin de crear potencialmente tendencias y captar así la atención de los consumidores de forma más eficiente. Es importante tener presente el criterio de las autoridades y organismos reguladores en el ámbito publicitario para evitar la realización de prácticas publicitarias ilícitas en el mercado.

La mercadotecnia influyente o mejor conocida por su terminología en inglés como marketing influencer es un fenómeno de actualidad y un sector en constante crecimiento, al tratarse de un método especialmente efectivo para publicitar productos y/o servicios a la audiencia de los influencers. Así, una persona que crea contenido en una red social con un cierto número de seguidores ─influencer─ presenta una gran oportunidad para que diversas compañías puedan dirigir sus productos a los seguidores de éstos, que suelen tener un perfil similar entre ellos y es probable que estén interesados en la publicidad que se les ofrezca.

El marketing influencer es una práctica perfectamente extendida en el mercado español, por lo que es recomendable que los anunciantes actúen con cautela en cuanto a cómo publicitan sus productos a través de influencers a fin de evitar prácticas comerciales encubiertas, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal y prohibida, como supuesto de publicidad ilícita, por el artículo 3.e) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. Cabe añadir que, teniendo en cuenta el medio por el cual se presenta la publicidad, también resulta de aplicación el artículo 20 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que exige, además, identificar de forma clara el nombre del anunciante.

Más allá de los requisitos generales de transparencia mencionados, la publicidad que realizan los influencers en España no se encuentra regulada de forma específica. Un análisis más detallado sobre cómo un anunciante puede cumplir con la normativa publicitaria requerirá acudir a las resoluciones y publicaciones de Autocontrol ─organismo independiente de autorregulación de la industria publicitaria en España─, de quien se espera que publique (en colaboración con la Asociación Española de Anunciantes) un Código de Conducta sobre el uso de influencers en la publicidad.

Aunque es importante precisar que las publicaciones y resoluciones de Autocontrol solo obligan a aquellos anunciantes que se encuentren adheridos a dicho organismo, las mismas pueden resultar unas directrices adecuadas para que los anunciantes puedan cerciorarse de que cumplen con los requisitos de transparencia que establece la legislación. Para el caso de los influencers, mientras no se publique el Código de Conducta mencionado más arriba, resulta de aplicación la norma 13 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, relativa a la autenticidad, por la que se establece que deben identificarse las comunicaciones comerciales como tales sea cual sea su forma, formato, o el medio utilizado, así como debe darse transparencia al verdadero propósito de la publicidad.

Igualmente interesante es el Libro Blanco Marketing de Influencers publicado por IAB Spain (una asociación a nivel mundial de comunicación, publicidad y marketing digital), que incluye diversas recomendaciones para mejorar la credibilidad, transparencia y eficacia del sector influencer. Según el Libro Blanco, es importante que el público objetivo de la promoción tenga claro que se encuentra ante publicidad, y no ante una mera recomendación.

El Libro Blanco de IAB Spain indica que si el contexto de una comunicación comercial cumple de por sí con los requisitos de transparencia (por ejemplo cuando el contenido se publica en la página corporativa de la marca o en el perfil oficial de ésta en una red social), podría no ser necesario marcar el mensaje como "publi" o "publicidad". Por el contrario, si el contexto no es suficiente para que el usuario medio tenga claro que le mensaje tiene contenido promocional, lo recomendable será marcar la comunicación como "contenido ofrecido por" u otras fórmulas similares que permitan al usuario receptor ser consciente del carácter promocional del mensaje.

Al no tener regulación específica, mención especial merece el contrato que pueden firmar los anunciantes con los influencers para que promocionen productos y/o servicios determinados. En la actualidad, este contrato no precisa de forma específica, ni tampoco se exige un contenido mínimo para que dicho contrato sea válido. En particular, consideramos especialmente importante regular en estos contratos de patrocinio la correspondiente cesión de derechos de imagen del influencer, así como la protección de los derechos de autor de éste (en lo relativo a sus publicaciones) por un lado, y la licencia necesaria de uso de la marca que publicite los productos y/o servicios por otro.

Así mismo debemos destacar que, según indica el Libro Blanco de IAB Spain, algunos contratos que se celebran con influencers prevén una cesión de derechos de propiedad intelectual con contenido patrimonial en favor de la marca de forma indefinida. En este sentido, recordamos que la Ley de Propiedad Intelectual (aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril) prohíbe la transmisión de derechos patrimoniales o de explotación de la obra a perpetuidad e impone la obligación de limitar temporalmente dichas transmisiones y, en ausencia de un plazo temporal, se considerará que la transmisión se realiza por un plazo de 5 años.

Además de realizar publicaciones, Autocontrol puede tramitar reclamaciones relacionadas con comunicaciones comerciales en España que presenten, entre otros, asociaciones de consumidores y empresas competidoras. En este sentido, cabe destacar que recientemente se ha publicado la primera resolución en contra de un influencer en España (Dictamen de 28 de noviembre de 2019 de la Sección Cuarta del Jurado de Autocontrol) por no identificar adecuadamente el contenido como una comunicación comercial. Es preciso recordar que, aunque las correspondientes resoluciones del Jurado no son vinculantes para entidades que no estén adheridas, los Dictámenes no vinculantes que se emitan podrán ser comunicados a las autoridades judiciales competentes, en caso de que la reclamación llegue ante los tribunales.

Otro aspecto que resulta interesante comentar sobre el marketing influencer es el elemento internacional que entraña en la mayoría de ocasiones, lo cual puede dificultar la determinación de la jurisdicción competente. Al tratarse de un sector globalizado, puede ser habitual que el consumidor medio español siga en redes sociales a influencers de terceros países. En este sentido, gran parte de las compañías internacionales imponen en sus contratos de patrocinio con influencers la inclusión de hashtags como #ad o #sponsored en las correspondientes publicaciones que realicen para cumplir con posibles requisitos de transparencia que existan en los distintos Estados.

En relación con lo anterior, y en materia de reclamaciones, es importante mencionar el papel que desempeña la European Advertising Standards Alliance ─EASA─. La EASA gestiona un sistema de resolución de controversias publicitarias transfronteriza (de la que participa Autocontrol) que permite a cualquier consumidor de la Unión Europea someter un asunto al organismo de autorregulación publicitaria competente en el extranjero a través del órgano homólogo existente en su propio país.

En general, pese a que recordamos que el marketing influencer no se encuentra regulado de manera específica, existen diversas publicaciones y resoluciones que podemos usar como referencia para garantizar el cumplimiento de los requisitos de transparencia en materia publicitaria. De este modo, la publicidad que se incluya en redes sociales y otros medios digitales mediante influencers puede ser igual de segura para el consumidor medio español que la publicidad tradicional.