Las obligaciones de los proveedores de servicios intermediarios ampliadas bajo el DSA

En España los proveedores de servicios intermediarios han venido cumpliendo con las obligaciones y deberes que les impone la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI), la cual implementó la Directiva de Comercio Electrónico (Directiva 2000/31/EC). Ahora, con la entrada en vigor del Reglamento de Servicios Digitales (por sus siglas en inglés, DSA), sus obligaciones y deberes podrán verse extendidos. El DSA, publicado el 27 de octubre, tiene como objetivo armonizar los existentes regímenes jurídicos que aplican a la prestación de servicios intermediarios en el mercado interior.

Exención de responsabilidad

El régimen de responsabilidad aplicable a los prestadores de servicios intermediarios previsto en el DSA es esencialmente el mismo que establece la LSSI. Los proveedores de servicios intermediarios no son responsables de la información ilícita que los usuarios suben a su interfaz, si no tienen conocimiento real de la existencia de dicha información y, en caso de conocerla, actúan con diligencia para impedir el acceso a la misma.

El DSA, con el propósito de crear un entorno online seguro, permite a los proveedores beneficiarse de la exención de responsabilidad aunque desplieguen medidas activas para detectar, identificar y bloquear contenidos ilícitos. Sin perjuicio de la legislación de la UE en materia de derechos de autor (que establece la obligación -en la práctica- de detectar los contenidos ilícitos para evitar responsabilidades), esta disposición del DSA podría estar anticipando que la adopción de dichas medidas activas por parte de los proveedores podría no equivaler una conducta activa por parte de los mismos y, al margen de consideraciones de derechos de autor, no serían responsables de la información que transmitan y/o almacenen.

Los mercados en línea no pueden acogerse a este régimen de responsabilidad, pudiendo llegar a ser considerados responsables bajo la normativa de protección de los consumidores en determinadas circunstancias. En particular, si muestran el contenido subido a la interfaz por los comerciantes de manera que un consumidor medio pueda creer que la información la facilita el propio proveedor del servicio de intermediación (o comerciantes que actúan bajo su autoridad o control). Por ejemplo, si el proveedor del servicio de intermediación no revela al consumidor la identidad del comerciante hasta después de que se haya completado la transacción, el consumidor medio puede tener razones para creer que ha estado contratando con el proveedor de servicios de intermediación y no con el comerciante.

Obligaciones de diligencia debida

Bajo las disposiciones de la LSSI, las plataformas en línea no están obligadas, en principio, a recoger información o documentación de aquellos usuarios que ofrezcan bienes y/o servicios a través de su interfaz, y tampoco están obligados a garantizar la veracidad de dicha información. Cuando el DSA sea de aplicación las plataformas en línea se enfrentarán a un giro de 180 grados, ya que les impone el deber de conocer a los comerciantes que ofrezcan bienes y/o servicios a través de su interfaz, es decir, obligaciones de trazabilidad. La plataforma en línea deberá recabar cierta información esencial de dichos usuarios y garantizar, con los medios a su alcance (por ejemplo, registro mercantil u otros registros, bases de datos, Sistema de Intercambio de Información sobre IVA), que es veraz y está completa.

En este sentido, las plataformas en línea deberán comprobar aleatoriamente en interfaces en línea o bases de datos -oficiales, de libre acceso y de lectura mecánica- si los productos o servicios ofrecidos por los comerciantes a través de ellas han sido identificados como ilegales. Exigir a las plataformas que realicen comprobaciones aleatorias sobre la ilegalidad de los productos y servicios supone un cambio respecto a la posición mantenida anteriormente sobre la neutralidad de las plataformas.

Además de estas obligaciones de diligencia debida, en aquellos casos en los que las plataformas en línea tengan razones para creer que la información de los comerciantes que ofrecen bienes y/o servicios a través de su interfaz es inexacta, incompleta o no está actualizada, deben solicitarles que corrijan la situación. Si el comerciante no corrige o completa dicha información, el mercado en línea correspondiente deberá suspender la prestación de sus servicios a dicho comerciante. Entendemos que el hecho de no corregir/completar la información podría dar lugar a la rescisión de los contratos con los comerciantes infractores.

Plataformas en línea y los motores de búsqueda de gran tamaño

Las plataformas en línea o los motores de búsqueda en línea que sean designados como de "gran tamaño" (aquellos cuyo número medio mensual de usuarios se corresponda con el 10% o más del número total de consumidores en la UE, a día de hoy fijado en 45 millones de personas) deberán lidiar con un mayor número de obligaciones. A modo de ejemplo, las plataformas en línea y los motores de búsqueda en línea de gran tamaño están obligados a identificar, analizar y evaluar cualquier riesgo sistémico derivado del diseño, el funcionamiento y el uso de su servicio. Una vez cualquiera de esos riesgos, deberán poner en marcha determinadas medidas para mitigarlos (por ejemplo, adaptar el diseño y las características del servicio, adaptar los procesos de moderación de contenidos y cooperar con los "alertadores de confianza", entre otras). También deberán cumplir una serie de obligaciones adicionales de transparencia y cooperación con las autoridades.

Aplicación, sanciones y ejecución

El DSA exige a los Estados Miembros que el importe máximo que se pueda llegar a imponer como multa por el incumplimiento del DSA sea el 6% de los ingresos anuales del proveedor de servicios intermediarios. A modo de referencia, téngase en cuenta que la cuantía máxima de las sanciones previstas en la LSSI para infracciones muy graves es de 600.000 euros.

En cuanto a su aplicación, el DSA impone una vacatio legis que terminará - en términos generales - el 17 de febrero de 2024, es decir, el DSA sería ejecutable y los derechos y obligaciones en ella previstos podrían ejercerse efectivamente a partir de esa fecha. Durante este periodo, España puede iniciar los procesos legislativos que consideren necesarios para armonizar la legislación española con el DSA, en particular la LSSI.

No obstante lo anterior, antes del 17 de febrero de 2023, las plataformas en línea deberán informar a la Comisión Europea su número total de usuarios finales activos en la UE, de tal manera que ésta pueda designarlas como plataformas en línea de gran tamaño. En ese caso, las plataformas en línea de gran tamaño deberán cumplir en un plazo de cuatro meses desde que fueron designadas como de "gran tamaño" para cumplir con las disposiciones específicas del DSA para este tipo de proveedores de servicios intermediarios.