Las fundaciones del sector público ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas

La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado ha venido a
interpretar el artículo 31 bis del Código Penal excluyendo la responsabilidad
penal de las fundaciones del sector público, sin embargo existen posturas
doctrinales que defienden que las fundaciones del sector público podrían ser
asimismo, objeto de imputación penal. 

El artículo 31 bis de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
Código Penal (“Código Penal“),
por el que se introdujo en nuestro sistema penal la responsabilidad penal de
las personas jurídicas por determinados delitos, no aporta una definición a
efectos penales del término “persona jurídica”. En este sentido, algunos
autores consideran que dicha concepción amplia de las personas jurídicas  abarca también a las fundaciones del sector
público como entidades susceptibles de imputación penal.

Por otro lado, el legislador no ha incluido expresamente a las fundaciones
del sector público en el listado de personas jurídicas excluidas de
responsabilidad penal del artículo 31 quinquies de Código Penal, reformado el
año pasado a través de la Ley 1/2015 de 30 de marzo, (“Ley 1/2015“), con el siguiente
contenido:

«1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las
personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones
públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las
Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones
internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades
públicas de soberanía o administrativas.

2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten
políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente
les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado
7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal
aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una
eventual responsabilidad penal.»

Dada esta nueva redacción, la Fiscalía General del Estado, en su Circular
interpretativa 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas
conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley 1/2015 (“Circular 1/2016“), ha venido a
concluir que las fundaciones del sector público están excluidas de esta
responsabilidad penal al encontrarse sometidas a derecho administrativo. La
Fiscalía General del Estado considera que estas fundaciones desarrollan
actividades de interés general y no de carácter mercantil por lo que deben ser
consideradas organismos de Derecho Público. Asimismo, parece plausible concluir
que si el legislador hubiera querido determinar que las fundaciones del sector
público deben estar sujetas a esta responsabilidad penal, las habría incluido
en el apartado 2º del mencionado artículo, el cual se refiere a las sociedades
mercantiles públicas, a las que somete a un régimen especial, siéndoles
únicamente imputables una serie de penas.

El anterior argumento, junto con el rasgo definitorio de la falta de ánimo
de lucro de las fundaciones y la adscripción de su patrimonio a fines de
interés general son argumentos para concluir, de acuerdo con la Fiscalía General
del Estado, que efectivamente, las fundaciones del sector público deberían ser
excluidas del precepto que regula la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.

Por el contrario, tal y como apuntan algunos autores, entre ellos, Daniel
Benítez Rodríguez y Alfonso Arroyo Díez (Revista Aranzadi Doctrinal
num.6/2016), no se puede afirmar que la conclusión de la Fiscalía General del
Estado sea tan clara, puesto que las fundaciones del sector público no son
organismos públicos sino entidades de carácter jurídico privado sujetas a
derecho civil y únicamente sometidas a derecho administrativo para determinadas
cuestiones relacionadas, entre otras, con la adjudicación de contratos o de
naturaleza presupuestaria. El hecho de que las fundaciones estén financiadas
con recursos públicos no las puede convertir en sector público “per se” ya que tampoco ejercen
potestades públicas, a excepción de aquellas que asumen potestades
administrativas como por ejemplo las fundaciones públicas del sector
hospitalario, que asumen dichas competencias por previsión legal expresa
(“Informe 7/2013 de 6 de junio de la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya“).
Así, se afirma en el Informe Ejecutivo realizado por la Comisión para la
Reforma de la Administración presentado al Consejo de Ministros el 21 de junio
de 2013 (“Informe CORA”) que “respecto de su naturaleza, las fundaciones del sector público son
personas jurídico-privadas, y ello a pesar de la participación mayoritaria de
la Administración en la constitución o en el patrimonio de las mismas, y a
pesar también de que exista un control público sobre la actividad desarrollada
por estas entidades“.

No se debería olvidar tampoco, el objetivo de la implantación de programas
de cumplimiento normativo. Tal y como indicó el Tribunal Supremo en su reciente
Sentencia 154/2016 de 29 de febrero (RJ, 600), el fundamento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas se halla en que las entidades
instalen medidas eficaces de prevención de forma que se impida la comisión del
delito por parte de las personas físicas en el seno de las organizaciones. Así,
lo considera la Fiscalía General del Estado, al afirmar en su Circular 1/2016:
“en puridad, los modelos de
organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto
evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética
empresarial”.

Por lo que, dadas las reformas que se están implantando en el propio seno
del sector público en pro de la transparencia y el buen gobierno, cabría
entender que la implantación de programas de compliance en aquellas entidades jurídico
privadas pero financiadas públicamente constituye una medida adicional y eficaz
de lucha contra la corrupción y el fraude.

A mayores, teniendo en cuenta que la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016 ha sentado un criterio interpretativo, el hecho de que las fundaciones del sector público no estén expresamente incluidas en el artículo 31 quinquies puede provocar que los tribunales consideren que éstas deben ser imputadas en igualdad de condiciones que las personas jurídicas no excluidas de responsabilidad. Es por ello, que esta laguna interpretativa deberá ser finalmente solventada e interpretada, vía jurisdiccional, o modificada por el legislador en un futuro, de forma que se afiance la seguridad jurídica respecto a la posible imputación penal de las fundaciones del sector público.