Las Disposiciones Comunes en el Real Decreto-ley 5/2023: dudas y criterios registrales

El Real Decreto-ley 5/2023 (RD 5/2023) dedica los artículos 4 a 16 a establecer unas disposiciones comunes a todas las modificaciones estructurales. Algunos de esos requisitos (formales y materiales) podrán ser exonerados en función de la operación concreta de modificación estructural, para lo cual deberá estudiarse el régimen especial de cada una.

Hay requisitos que antes, con la ya derogada Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), no existían, y que ahora la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) tendrá que ir delimitando a través de resoluciones, por las lagunas que el texto legal ha ocasionado.

El informe de administradores para los trabajadores

El informe de los administradores ahora se divide en dos partes: una para los socios y otra para los trabajadores.

Según se interpreta del art. 5.4 RD 5/2023, la parte del informe destinada a los socios no hará falta cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural (como, por ejemplo, en las fusiones especiales –arts. 53, 54 y 56– o escisión simplificada –art. 71).

El art. 9 RD 5/2023 expresamente determina que no hará falta publicar ni depositar los documentos del art. 7 RD 5/2023 (entre ellos, el informe de administradores, sin distinción entre destinatarios) si el acuerdo de modificación estructural es aprobado en junta universal y por unanimidad. 

Por tanto, una de las dudas que surge a la hora de elaborar la documentación para una modificación estructural es si en algún caso cabe prescindir del informe de administradores destinado a los trabajadores.

Según se interpreta de la redacción del art. 9.2 RD 5/2023, no hay posibilidad de prescindir del informe de administradores destinado a los trabajadores, salvo cuando sea de aplicación el art. 5.8 RD 5/2023 (los trabajadores son, en su totalidad, miembros del órgano de administración o de dirección de la sociedad o sociedades participantes, o estamos ante una transformación interna).

Lo recomendable es que el certificado del acta de la junta en el que se aprueba la modificación estructural recoja expresamente que se ha puesto a disposición de los trabajadores la documentación prevista en el art. 7. No será necesario que dicho informe se incorpore posteriormente a la escritura pública, sólo que se indique expresamente la puesta a disposición.

Obligaciones tributarias y con la Seguridad Social

Si bien esta novedad no aparece en las disposiciones comunes, sí que afecta a las modificaciones estructurales más habituales en la práctica: la acreditación de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social. La acreditación será mediante los correspondientes certificados positivos.

Las obligaciones tributarias a las que parece referirse el texto legal, y así lo confirma el criterio registral, son las obligaciones respecto de tributos estatales, y en el caso de que la operación afecte a sociedades con domicilio social en Haciendas forales, los respectivos certificados competencia de las mismas.

La validez de dichos certificados es otra duda: aunque algunos registradores consideran que son válidos los emitidos 12 meses antes de la fecha del proyecto de modificación estructural (o 3 meses, en caso de obligaciones no periódicas, art. 75.2 del RD 1065/2007, de 27 de julio), el Registro Mercantil de Madrid considera que lo prudente sería exigir que los certificados no tuviesen una antelación superior a los 3 meses respeto de la fecha del proyecto.

Alteración del proyecto de modificación estructural

El RD 5/2023 introduce la posibilidad de alterar el proyecto de modificación estructural incluso una vez publicado y/o depositado, en la misma junta de aprobación de la modificación estructural, pero no se establece ninguna particularidad más allá de las mayorías para aprobar dicha alteración.

Esta posibilidad abre la vía a abusos y desprotección para los socios, que para aplicar el mecanismo de protección del art. 12 RD 5/2023 necesitan haber votado en contra de la aprobación de la modificación estructural. Si la junta no es universal, y no acuden a la convocatoria, en la cual se altera el proyecto, cabe la posibilidad de que se les deniegue el derecho a la compensación en efectivo.

Esta alteración también conculca los derechos de protección de los acreedores, que tienen un mes desde la publicación del proyecto para iniciar las acciones que les permite el art. 13 RD 5/2023. Si el proyecto se publica, pero luego en la junta se altera dicho proyecto, ¿cuándo empieza el plazo?

Ante estas dudas, el criterio registral, con base en la Resolución DGSJFP de 3 de octubre de 2013, determina que cualquier modificación que parta del órgano de administración, deberá publicarse (art. 7 RD 5/2023). Y cualquier modificación posterior a la convocatoria de la junta deberá dar lugar a una nueva convocatoria, con el consiguiente corrimiento de plazos-

Este criterio no resuelve todas las dudas; tendremos que esperar a que futuras resoluciones (o sentencias judiciales) acoten este procedimiento de alteración del proyecto.

Declaración de "expresa solvencia" de la sociedad

Esta declaración sobre la solvencia de la sociedad tiene carácter facultativo para el órgano de administración, según la literalidad del precepto.

Es habitual en la práctica que no se otorguen garantías expresas a los acreedores porque la operación implica sucesión universal de las obligaciones; en estas situaciones, algunos registradores consideran que esta declaración responsable es obligatoria para la inscripción.

Este criterio tiene base en el art. 14.1 in fine, ya que, si existe esta declaración expresa del órgano de administración, se considerará que las garantías para los acreedores son adecuadas o necesarias.

El criterio registral es atender a la literalidad del precepto, y entender esta declaración como facultativa.

Comentario de Osborne Clarke 

El RD 5/2023 introduce muchas novedades en el procedimiento de modificaciones estructurales. Éstas expuestas son sólo algunas de ellas.

Hasta que la Dirección General resuelva algunas dudas, lo prudente será confiar en un buen equipo legal, que tenga relaciones con los Registros Mercantiles y que pueda, en la práctica, resolver adecuadamente los conflictos que puedan surgir de la aplicación de la norma.

Cada modificación estructural tiene sus particularidades, y habrá que estar atento a todas ellas para lograr la inscripción de la operación sin problemas.